대구고등법원 2019. 7. 12. 선고 2018누4961 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증 내지 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

원고는, 지정된 파견근무지 '이 사건 병역지정업체 분당공장(성남시 분당구 G에 있는, H병원 I시설 J호)'에서 실제로 배합탱크관리, 폐수처리, 자재운송, 원료측정 및 원료배합 등 제품 생산 관련 업무를 수행하였다.

원고가 (주)O와 (주)N의 대표이사직을 겸직하기는 하였으나, 대표이사 겸직이 금지된 법인은 산업기능요원으로 편입된 이 사건 병역지정업체를 의미하므로, (주)N와 (주)O는 겸직이 금지된 법인이 아닐 뿐만 아니라 원고는 이 사건 병역지정업체 분당공장의 근무시간 중에는 대표이사의 직무를 수행하지 아니하고 산업기능요원의 업무를 수행하였다.

이 사건에 관한 법령 조항은 별지 '관계 법령' 기재와 같다.

병역법 제39조 제3항는 '산업기능요원은 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하여야 한다'고 규정하고 있고, 병역법 시행령 제83조 제1항 제2호 나목의 규정에 의하면, 병역법 제39조에 따른 공업·광업·에너지산업 분야의 기간산업체나 방위산업 분야에 복무하는 산업기능요원 중 사회복무요원 소집 대상인 보충역은 '생산·제조 분야 또는 원재료·제품·생산품의 운송 분야'에 복무하여야 하며, 다른 직무를 겸할 수 없다. 병역법 제40조 제1항 제2호, 제41조 제1항 제4호의 규정에 의하면, 지방병무청장은 산업기능요원이 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우' 편입을 취소하여야 한다.

병역법 제39조 제3항, 제40조 제2호에서 '편입 당시 지정업체의 해당 분야에 복무'한다는 것은, 단지 지정업체에 출근한 것으로 충분한 것이 아니라 해당 분야의 통상적 근로관계에 비추어 상당한 정도의 실질적 업무수행과 근로의 제공이 있어야 하는 것을 의미한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008두5414 판결 참조).

'전문연구요원 및 산업기능요원의 관리규정'(병무청 훈령 제1356호, 2016. 8. 29. 일부 개정된 것, 이하 '병무청요원관리규정'이라 한다.) 제37조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 산업기능요원은 병역법 시행령 제83조 제1항의 규정에 따라 '민법·상법에 의한 법인의 이사·감사·상무·전무 등 임원의 겸직'을 할 수 없고, 제37조 제2항 제3호의 규정에 의하면, 산업기능요원이 '연구업무 또는 제조·생산활동에 지장이 없는 근로시간 후에 다른 업무에 복무하는 때(대학이나 학원의 강사로 근로시간 후에 출강하는 것을 포함)'에는 겸직으로 보지 아니한다.

병무청요원관리규정 중 위 해당 조항은 입법형식상 상위법에 근거를 두지 아니한 것으로서 그 성질 및 내용으로 보아 행정청 내부의 사무처리준칙을 정하고 있는 것에 불과하여 대외적으로 법원이나 일반국민을 기속하는 효력은 없다(대법원 2002. 9. 6.선고 2001두5583 판결 참조).

근로기준법 제50조 제3항의 규정에 의하면, 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다.

살피건대, ① 병역법 제39조 제3항은 '산업기능요원은 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하여야 한다'고 규정하고 있고, 병역법 제40조 제1항 제2호, 제41조 제1항 제4호의 규정에 의하면, 지방병무청장은 산업기능요원이 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우'에 산업기능요원 편입을 취소하여야 하는데, 여기서 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우'는 병역법 제39조 제3항 소정의 의무 즉 '산업기능요원은 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하여야 한다'는 의무를 위반한 경우를 의미하는 점, ② 병역법 제39조 제3항, 병역법 시행령 제83조 제1항 제2호 나목의 규정에 의하면, 산업기능요원 중 사회복무요원 소집 대상인 보충역은 '생산·제조 분야 또는 원재료·제품·생산품의 운송 분야'에 복무하여야 하고 다른 직무를 겸할 수 없는데, 여기서 '다른 직무'는 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야가 아닌 다른 직무'를 의미하는 점, ③ 병무청요원관리규정 제37조 제1항 제1호, 제37항 제3호의 규정에 의하면, 산업기능요원은 '민법·상법에 의한 법인의 이사·감사·상무·전무 등 임원의 겸직'을 할 수 없고, 다만 '연구업무 또는 제조·생산활동에 지장이 없는 근로시간 후에 다른 업무에 복무하는 때'에는 겸직으로 보지 아니하는데(병무청요원관리규정은 국민을 기속하는 법규명령은 아니다), 병역법 제39조 제3항, 병역법 시행령 제83조 제1항 제2호 나목의 규정이 금지하는 '다른 직무를 겸하는 것'의 의미는 위 병무청요원관리규정 제37조 제1항 제1호, 제37항 제3호의 규정과 같다고 볼 것인 점, ④ 근로기준법 제50조 제3항의 규정에 의하면, 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 보는 점 등을 종합하면, 산업기능요원이 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 근로시간 중에 민법·상법에 의한 법인의 이사·감사·상무·전무 등 임원의 업무에 복무하는 것'은 병역법 제39조 제2항, 병역법 시행령 제83조 제1항의 규정에 의하여 금지되는 행위로서 바로 병역법 제40조 제2호 소정의 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우'에 해당한다고 할 것이다.

따라서 지방병무청장은, 산업기능요원이 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 근로시간 중에 민법·상법에 의한 법인의 이사·감사·상무·전무 등 임원의 업무에 복무하는 경우에, 병역법 제41조 제2호, 제41조 제1항 제4호의 규정에 의하여, 산업기능요원 편입을 취소하여야 한다.

다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5, 6, 7호증, 제21호증의 1, 2, 을 제1, 2, 3, 6, 12, 13, 15, 16, 18, 21, 24, 25, 26, 28, 32호증의 각 기재, 당심 증인 S의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실이 인정되고, 갑 제4호증(불기소결정)은 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없다.

이 사건 병역지정업체 분당공장은 2017. 1. 16.경에는 아직 생산설비가 완전히 설치되지 않은 상태였으므로, 원고는 2017. 1. 16.부터 2017. 3. 14.까지의 기간 동안 이 사건 병역지정업체 직원의 지시 하에 이 사건 병역지정업체 분당공장이 아니라 이 사건 병역지정업체 판교지점에서 업무를 수행하다가, 2017. 3. 15.부터 이 사건 병역지정업체 분당공장에서 화장품 필러 제품 생산과 관련된 원료 측량, 원료 합성, 투석, 포장, 공장시설 청소, 폐수관리, 제품규격과 관련된 특허확인 등의 업무를 수행하였다.

원고는 산업기능요원에 편입된 후 이 사건 병역지정업체 분당공장에서 근무하면서 근무시간 중에 다음 ① 내지 ③과 같이 (주)O의 대표이사의 업무 및 (주)N의 대표이사 업무를 수행하였다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 산업기능요원으로 편입될 지정된 업체의 해당 분야 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 근로시간 중에 해당 분야가 아닌 (주)O의 대표이사 및 (주)N의 대표이사의 업무에 복무하였다고 봄이 타당하다.

위와 같은 원고의 행위는 병역법 제40조 제2호 소정의 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우'에 해당하고, 피고가 병역법 제41조 제2호, 제41조 제1항 제4호의 규정에 의하여 원고에 대한 산업기능요원 편입을 취소한 것은 적법하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의 위 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 그 개인이 위 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 위 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, ⑤ 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조).

갑 제3호증의 기재에 의하면, 병무청 직원은 2017. 10. 27. AP이 원고와 관련하여 제기한 '산업기능요원의 타 업체 대표이사 겸직 허용' 민원에 대하여 회신(갑 제3호증)한 사실, 위 회신의 내용은 '병역법 제39조 및 병역법 시행령 제83조 제1항에서 산업기능요원의 겸직이 금지되는 법인의 임원의 범위는 산업기능요원이 소속된 법인에 한정되며 타 업체 대표이사의 겸직은 가능하고, 그러나 편입당시 해당 분야 외 업무는 근로시간 후에만 가능하다'는 것인 사실이 인정된다.

살피건대, ① 위 회신의 내용은 '타 업체의 대표이사의 겸직이 가능하나 편입당시 해당 분야 외 업무는 근로시간 후에만 가능하다'는 것인데, 원고는 해당 분야의 근무시간 중에 해당 분야가 아닌 대표이사의 직무를 수행한 점, ② 원고는 대표이사 직무를 수행 후에 위 회신을 수령한 점 등을 종합하면, 원고는 위 회신을 신뢰하여 대표이사 직무를 한 것은 아니라고 인정되므로, 이 사건 처분이 신뢰보호 원칙에 위반되는 것은 아니라고 할 것이니, 원고의 주장은 이유 없다.

원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진성철(재판장) 곽병수 손병원