주문
피고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.
이유
인정사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
당사자의 주장
원고의 주장
피고와 선정자들은 O과 근로계약을 체결한 근로자들이 아니다. 따라서 이 사건 배당표는 피고 및 선정자들이 최우선변제임금채권자로서 받은 배당액 전부를 원고에게 배당하는 내용으로 경정되어야 한다.
피고의 주장
피고와 선정자들은 O의 근로자이고, 이는 출근내역서와 체불 임금 등·사업주 확인서 등에 의하여 인정된다. 특히 선정자 F, H는 제1심에서 원고가 O의 근로자임을 인정하여 조정이 성립된 W, X과 함께 O 기숙사에 거주하며 근무하였으므로, 이들도 W, X과 같이 O의 근로자로 보아야 한다. 따라서 피고와 선정자들은 근로기준법 제38조 제2항 제1호, 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항에 따른 최우선변제임금채권자에 해당하므로 이 사건 배당표는 경정되어야 할 이유가 없다.
판단
관련 법리
배당이의소송에 있어서의 배당이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 입증할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결, 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다37555 판결 등 참조).
한편 근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).
이 사건의 경우
갑 제4, 12, 13호증, 을가 제1 내지 3, 5, 9호증, 을나 제1 내지 14, 17, 18호증, 을다 제1호증의 각 기재, 제1심 증인 Q의 증언, 제1심 법원의 기업은행에 대한 각 금융거래정보제출명령 결과, 이 법원의 Y 주식회사 및 대구지방고용노동청 안동지청에 대한 각 사실조회 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고와 선정자들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 O에 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 객관적인 증거가 없으며, 오히려 피고가 Z를 운영하면서 선정자들을 고용한 것으로 볼 여지가 크다. 따라서 원고의 주장은 이유 있다.
피고와 선정자들은 O과 사이에 근로계약서를 작성하지 않았고, O의 근로자로서 고용보험에 가입한 적도 없으며, 근로소득세를 납부한 사실도 없다.
O 대표이사 Q은 'O은 2014. 12.경부터 임금을 체불하여 2015년경에는 정규직 근로자를 사용할 수 없었고, 2015. 3.경에는 이미 압류 등으로 O 명의의 계좌를 사용할 수도 없었다. O을 도저히 살릴 방법은 없었고, 피고에게 일할 수 있는 시간 동안 O으로 와서 일을 하라고 하였다. 피고가 일을 할 수 있다고 하여 그래서 오게 된 것이다'라는 취지로 증언하였다. Q 스스로 O의 재기 가능성이 전혀 없다고 판단하고 있었고, O의 임금체불이 지속되고 있었음에도 Q이 O에 피고와 11명의 선정자들을 추가로 고용하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다.
X과 W을 비롯하여 제1심에서 조정이 성립한 15명(AA, AB, W, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, X, AM)은 O을 상대로 체불임금 지급을 구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받거나 이행권고결정을 받았고, 이를 근거로 근로복지공단에 체당금지급신청을 하여 체당금을 지급받았다. 그러나 피고와 선정자들은 O을 상대로 체불된 임금의 지급을 구하는 소를 제기하거나 근로복지공단에 체당금지급신청을 한 사실이 없다.
피고는 피고와 선정자들이 O 근로자로 근무한 증거로 을나 제1 내지 13호증을 제출하였으나 위 각 증거들 중 피고의 주장에 부합하는 듯한 부분은 그대로 믿기 어렵거나 피고와 선정자들이 O의 근로자인지 여부와 관련이 없는바, 그 이유는 다음과 같다.
대구지방고용노동청 소속 AN 근로감독관은 2015. 12. 16. 'O의 대표이사 Q이 피고 및 선정자들에 대한 임금을 체불하였음을 확인한다'는 내용의 '체불 임금 등·사업주 확인서'(을나 제4호증)를 발급하였다. 그러나 피고와 선정자들을 O의 근로자로 판단한 근거를 묻는 이 법원의 사실조회에 대하여 AN은 '배당요구종기일(2015. 12. 16.)이 임박한 상황에서 피고를 대표로 하여 진정사건이 접수(접수일은 2015. 12. 14.이다)되어, 우선적으로 배당요구종기일이 도과되지 않고 참여할 수 있도록 하기 위해 Q 및 피고에 대한 조사를 통해 확인된 사실에 대해 체불금품확인원을 발급한 것임', '피고를 대표로 하는 진정인들이 배당절차에 참여하지 못하는 불이익이 없도록 우선적으로 배려한 것임', '무엇보다도 당시 지속적으로 체불사건이 제기되는 상황이었기에 이들도 당연히 O의 근로자로 판단한 부분도 있음'이라는 취지로 회신하였는바, 위 확인서는 AN이 O을 방문하여 피고와 선정자들에 대하여 근로실태를 직접 조사하거나 선정자 전원에 대한 대면조사를 거쳐 발급한 것이 아니라 피고와 선정자들이 배당요구종기일을 도과하지 않도록 배려 차원에서 피고와 Q의 진술만에 의하여 발급한 것에 불과하다. 한편 위 진정사건은 피고가 이 사건 임의경매절차에 배당신청을 하였음을 이유로 2016. 5. 2. 대구지방고용노동청 포항지청에 진정 취하서를 제출함으로써 같은 날 종결되었다.
피고 및 선정자들의 출근내역서(을나 제1호증)는 이 사건 소가 제기된 이후인 2017. 4. 5.에 이르러서야 비로소 작성되었고, O의 대표이사인 Q이나 그 작성자의 서명날인이 없다.
체불임금내역서(을나 제3호증)는 작성일자가 이 사건 소 제기 전인 2015. 12. 14.로 기재되어 있음에도 피고와 선정자들의 지위가 '선정당사자', '선정자'로 기재되어 있다. 원고가 2016. 11. 28. 이 사건 소를 제기하였고, 피고와 선정자들이 2017. 4. 11. 제1심법원에 피고를 선정당사자로 정하여 당사자선정서를 제출한 사실은 기록상 명백하므로 피고와 Q은 2017. 4. 11. 이후 위 체불임금내역서를 작성하면서 단지 작성일자만을 2015. 12. 14.로 소급하여 기재한 것으로 보인다. 더욱이 피고와 선정자들은 이 사건 임의경매절차에서 위 체불임금내역서를 제출하지도 않았고, 선정자 F, H, I의 경우 위 체불임금내역서 상의 입사일과 '체불 임금 등 사업주 확인서'에 기재된 입사일이 서로 일치하지도 않는다.
2015. 6. 내지 2016. 10.의 근무자 명단(을나 제5호증)에는 선정자 N, I, E, M, K, L, D, G가 일용공으로서 AO 소속 직원으로 표시되어 있다.
2015년의 1, 2월 출근부(을나 제6호층)는 작성 주체와 경위를 알 수 없고, 그 내용도 근무결과를 정리한 내역에 불과하다.
선정자 F, N의 기성내역(을나 제7호증)은 2016. 4. 내지 2016. 8.에 작성되었고, 그 내용도 단가와 중량에 따른 기성금액을 기재한 것에 불과하여 위 선정자들이 O의 근로자였는지 여부와 직접적인 관계가 없다. 피고가 대구지방고용노동청에 제출한 고용승계 확인서에 의하면 선정자 F, N는 2015. 12. 15. 이후부터 Z의 직원으로 고용승계되었는데, 위 기성내역에는 여전히 Q이 사장으로 서명하고 있어 위 고용승계 확인서의 내용과도 배치된다.
메모(을나 제8호증) 역시 그 작성 주체와 경위를 알 수 없고, 그 내용은 선정자들 일부에 대한 2016년의 5, 6, 7, 10월경 등의 임금지급내역에 불과하여(다른 날짜는 확인이 어렵다) 피고와 선정자들이 O의 근로자였는지 여부와 직접적인 관계가 없다.
피고가 제출한 계좌내역 중 을나 제9호증은 2018. 11.경의 계좌내역이어서 이 사건과 직접적인 관련이 없고, 나머지 을나 제10 내지 12호증의 각 기재는 O과 피고 및 선정자들의 관계를 증명하기에 부족하다.
2015. 1.의 업무일지(을나 제13호증)는 대표이사의 결재가 되어 있지 않고, 대부분의 작성자가 피고인 점 등에 앞서 본 사정들을 보태어 보면 위 업무일지 역시 임의로 작성된 것으로 보인다.
피고는 R의 명의를 차용하여 2014. 2. 22. 'Z'라는 상호로 사업자등록을 한 후 이를 실질적으로 운영하여 온 사업주이다.
피고의 주장은, Q이 2015. 3.경부터 O 명의의 계좌가 모두 압류되어 거래처로부터 수금한 돈을 사용할 수 없었기 때문에 피고를 통해 R 명의의 계좌를 이용한 것이라는 취지이다.
그러나 제1심 법원의 기업은행에 대한 2018. 7. 9.자 금융거래정보제출명령 결과에 의하면, O 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 AP)를 통해 2015. 1.경부터 2015. 4.경까지 거래한 내역이 존재하고, 을나 제10호증의 일부 기재에 의하면 피고가 소지·관리한 기업은행 계좌(계좌번호 AQ, 이하 '이 사건 제1계좌'라 한다)에 2015. 8. 21. O 명의의 계좌로부터 166만 원이 입금되고, 2016. 2. 25. O 명의의 계좌로 510만 원을 송금한 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장을 믿기 어렵다.
피고의 주장은, Q이 2016. 10.경까지 O을 운영하였다는 것이다.
그러나 O은 2015. 11. 19. 국세 체납으로 직권 폐업되었다. 피고가 관리한 이 사건 제1계좌 및 AR은행 계좌(계좌번호 AS, 이하 '이 사건 제2계좌'라 한다)의 각 거래내역(을나 제11호증)에 의하면 O이 폐업한 후에도 O의 주 거래처였던 Y㈜, ㈜AT, ㈜AU, ㈜AV 등으로부터 물품대금을 송금받은 금융거래가 존재하는바, 피고는 O 폐업 이후에도 Q을 통하여 O의 기존 거래처와 Z 명의로 거래를 지속하여 온 것으로 보인다.
피고의 주장은, 피고가 그의 형인 선정자 J과 함께 O으로 들어가면서 Q으로부터 각 월 300만 원의 급여를 보장받기로 약정하였다는 것이다.
그러나 이 사건 제1, 2계좌의 각 거래내역에 의하면 O이 폐업하기 전까지 선정자 J의 아내 AW 명의 계좌로 2015. 9. 15., 2015. 10. 16., 2015. 11. 13. 각 39만 원씩을 송금한 외에 피고와 선정자 J에게 급여를 지급한 내역이 존재하지 않는데, 피고가 약속한 급여를 전혀 지급받지 못하면서도 약 11개월 동안 O을 위해 계속해서 근무했다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다.
오히려 ① 피고가 거래에 사용된 계좌 전부를 관리하였던 점, ② Q은 '피고가 가지고 있는 통장을 이용하여 수금을 하고 임금을 지급했다. 그러다보니까 그 돈을 마음대로 하지는 못했다. 마음대로 하는 걸 떠나서 피고에게 일임을 했었다'는 취지로 증언한 점, ③ 이 사건 제1, 2계좌의 각 거래내역에 의하면 위 각 계좌로 입금된 돈을 임금지급 등에 사용하는 외에도 체크카드를 이용하여 식사, 주유, 식료품 구입 등 생활비로 사용한 듯한 거래내역이 존재하는 점, ④ 위 각 계좌상의 돈을 집행함에 있어서 Q의 결재나 승인을 받은 정황이 발견되지 않는 점 등에 비추어 위 각 계좌의 돈은 사실상 피고에게 귀속되어 피고가 자유롭게 사용한 것으로 보인다.
Q은 피고가 물품대금 수금 및 임금 지급을 위해 몇 개의 통장을 개설하여 사용하였는지, O이 2015년경 고용한 일용직 근로자가 총 몇 명인지, 근로자에게 현금으로 임금을 지급한 적이 있는지에 대해 '잘 알지 못한다'고 증언하였다. O이 직원 15명가량의 비교적 작은 규모의 회사이고, 더욱이 2014년 말부터 심각한 경영위기를 겪고 있었던 점을 감안할 때, 대표이사인 Q이 O의 자금운용 방식이나 직원과 관련된 사항에 대해 잘 알지 못한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.
피고와 선정자들이 Q의 지휘·감독을 받았다거나 근무시간·장소의 구속을 받았다는 등의 사정을 인정할 만한 객관적인 자료가 없다. 오히려 피고의 주장에 의하더라도 Q은 O의 기존 거래처로부터 계약을 수주하는 업무만을 담당하였을 뿐이고, 피고가 선정자 F, H를 제외한 나머지 선정자들을 O으로 데려와 이들을 관리·감독하며 업무를 지시하고, 독자적으로 O의 자금을 운용하는 등 실질적으로 사업체 운영업무를 전담하였던 것으로 보인다.
선정자 J은 'O의 일은 대부분 Q 사장이 수주한 일이었고, R 공장장은 자기 일을 가져와 일을 한 적이 없고, 피고는 종전에 사업을 해온 관계로 작은 일거리를 가져오기도 한 것으로 알고 있다'라는 내용의 사실확인서(을나 제17호증의 1)를 작성한 점, 이 사건 제1, 2계좌의 각 거래내역에 의하면 피고가 O으로 들어간 이후부터 O이 폐업한 2015. 11. 15.까지 사이에 O의 주 거래처인 Y㈜, ㈜AT 등의 업체 외에도 ㈜AX, ㈜AY, AZ㈜, BA㈜ 등으로부터 물품대금을 송금받은 것으로 보이는 금융거래내역이 존재하는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 O으로 들어간 이후에도 여전히 Z를 독립적으로 운영하였던 것으로 보이는바, 피고가 Z를 운영하면서 수주한 계약의 수행을 위해서도 선정자들을 작업에 투입하고 O의 공장, 집기, 설비 등을 사용하였을 가능성을 배제하기 어렵다.
R는 원고가 R를 상대로 제기한 배당이의 소송 (대구지방법원 경주지원 2016가단14143호)에서 2015. 4. 22.자 공장사용계약서(갑 제12호증)와 임대차기간이 2015. 1. 1.부터 2016. 12. 30.까지 및 2015. 4. 22.부터 2017. 4. 22.까지로 기재된 임대차 등록사항 등 현황서(갑 제13호증)를 제출한 점, 피고는 2015. 4. 24. Z의 사업장소재지를 O의 주소로 변경한 점(을나 제18호증) 등을 종합하여 보면, 피고는 2015. 1. 1. 또는 2015. 4. 22. 무렵부터 O의 사업장을 사용하면서 Z를 운영한 것으로 보인다.
결국 앞서 본 사실 내지 사정들에 선정자 F, H를 제외한 나머지 선정자들은 피고가 선정자 M을 통해 데려온 사람들인 점, 선정자 중 상당수가 대구지방고용노동청 포항지청에 피고를 상대로 하여 임금체불 관련 진정을 제기한 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고는 2015. 1.경부터 Q을 통해 O의 기존 거래처와 계약을 체결하고 O의 사업장을 사용한 것일 뿐, 실질적으로는 Z를 운영하면서 선정자들을 Z의 근로자로 고용한 것이라고 볼 여지가 상당히 크다.
결론
원고의 청구는 이유 있으므로 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.
판사 진성철(재판장) 홍성욱 왕해진
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.