대구고등법원 2020. 7. 3. 선고 2019누4135 판결

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3, 15, 26, 27호증, 을 제1호증 내지 2호증(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

원고들은 위 임용 직후 피고에게 아래 쟁점 근무경력과 기타 근무경력(구체적인 내역은 생략함)을 유사경력으로 인정하여 초임호봉획정에 산입해달라는 내용의 호봉합 합산 신청서를 제출하였다.

원고들은 피고의 위 처분에 불복하여 인사혁신처 소청심사위원회에 소청심사를 청구하였으나, 소청심사위원회는 2018. 10. 11. 원고들의 소청심사 청구를 기각하는 결정을 하였다.

피고는 ① 원고 A에 대하여, 2018. 3. 13.자 초임호봉획정처분을 통해 쟁점 근무경력을 유사경력에서 제외하였다가 2018. 8. 14.자 변경처분을 통해 위 원고의 J동물병원 근무경력을 유사경력으로 추가 인정하였고, ② 원고 B에 대하여, 2018. 4. 16.자 초임호봉획정처분을 통해 쟁점 근무경력을 유사경력에서 제외한 후 2018. 6. 19.자 변경처분을 통해 위 원고의 M동물병원 근무경력을 유사경력으로 추가 인정하였다.

따라서 피고의 원고 A에 대한 2018. 3. 13.자 초임호봉획정처분과 원고 B에 대한 2018. 4. 16.자 초임호봉획정처분 중 위 변경처분에 의하여 각 취소된 부분에 대하여는 위 원고들이 이 사건 소를 통하여 취소를 구할 대상이 없으므로, 이 사건 소 중 피고의 위 변경처분에 의해 취소된 범위에 해당하는 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

행정청이 상대방에게 유리하게 처분을 변경하는 처분을 한 경우 변경 처분에 의하여 당초처분은 소멸하는 것이 아니라 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결 등 참조)

기존의 행정처분을 변경하는 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하거나 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 되지만, 후속처분이 종전처분의 유효를 전제로 일부 내용을 추가·철회·변경하는 것이고 추가·철회·변경된 부분이 내용이나 성질상 나머지 부분과 분리될 수 있는 경우에는 후속처분에도 불구하고여전히 종전처분이 항고소송의 대상이 된다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결 등 참조).

원고 A, B이 주장하는 청구원인의 내용, 소송의 진행경과 등을 종합하면, ① 원고 A이 이 사건 소를 통해 취소를 구하는 대상은 피고의 위 원고에 대한 2018. 3. 13.자 초임호봉획정처분 중 2018. 8. 14.자 직권 변경처분에 의하여 취소되지 않은 채 남아있는 부분(H 동물병원, I 동물병원에 대한 유사경력 불인정 부분)이고, ② 원고 B이 이 사건 소를 통해 취소를 구하는 대상 역시 피고의 위 원고에 대한 2018. 4. 16.자 초임호봉획정처분 중 2018. 6. 19.자 직권 변경처분에 의하여 취소되지 않은 채 남아있는 부분(K 동물병원, L 동물병원에 대한 유사경력 불인정 부분)임이 명백하다.

따라서 원고 A, B의 이 사건 소 중에 피고의 변경처분에 의하여 이미 소멸한 부분에 대한 처분취소청구가 포함되어 있음을 전제로 한 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

원고 A은 2003. 11. 1.부터 2005. 10. 31.까지 H동물병원에서, 2005. 12. 1.부터 2007. 6. 30.까지 I동물병원에서 각 수의사로 근무하였고, 이에 관한 경력증명서까지 제출하였으므로, 위 동물병원 근무경력은 구 공무원보수 등의 업무지침(2018. 7. 3. 인사혁신처 예규 제56호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 초임호봉획정 산입 대상으로 정한 '유사경력'에 해당한다. 그런데도 피고는 원고 A에 대한 2018. 3. 13.자 초임호봉획정처분에서 위 동물병원 근무경력이 모두 유사경력에 해당하지 않는다고 보아 이를 초임호봉획정 산입 대상에서 제외하였으므로, 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

구 공무원보수 등의 업무지침 [별표1]에 의하면, 일반직공무원의 호봉획정 산입대상인 유사경력으로 인정받기 위해서는 전문·특수경력의 경우 근무분야가 임용예정 직렬 및 직류와 동일할 뿐만 아니라 '정기적인 보수를 지급받고 상근한 경력'이어야 하는데, 원고 A은 국민건강보험 등 4대 보험 가입자료 등 객관적인 증빙자료 없이 위 동물병원에서 발급받은 경력증명서(갑 제2호증의 1)만을 제출하였고, 피고의 전력조회에서도 위 경력증명서 이상의 객관적인 증거자료가 확인되지 않았으므로(을 제5호증의 3), 위 원고가 H동물병원 및 I동물병원에서 정기적인 보수를 지급받고 상근으로 근무하였다고 인정되지 않는다.

원고 A은 I동물병원에서 정기적인 보수를 지급받았다고 주장하면서 입금내역(갑 제4호증)을 제출하였으나, 지급받은 금액이 지나치게 적고 근무기간 중에 금액이 감소되기도 한 것으로 보아 특정 요일별 근무자로서 한 달에 7~13일을 근무하였던 것으로 추정될 뿐이다.

따라서 원고 A에 대하여 H동물병원과 I동물병원 근무경력을 유사경력으로 인정하지 않은 피고의 2018. 3. 13.자 처분은 적법하다.

국가공무원법의 위임을 받은 공무원 보수규정 제8조 제2항 [별표 15], [별표 16] 제2호 가목 1)항 및 비고에 의하면, 법인, 단체 또는 민간기업체 등에서 임용예정 직렬 및 직류와 동일한 분야의 업무에 상근으로 종사한 경력은 그 기간 중 100퍼센트 이내의 기간을 공무원 호봉획정을 위한 경력에 산입하고 일반직공무원 등의 경력 환산율표의 구체적인 내용은 인사혁신처장이 정한다.

이에 따라 인사혁신처장이 정한 구 공무원보수 등의 업무지침 제1장 II 3.은 초임호봉 획정의 절차 및 방법에 관하여 ① 경력의 증명 및 조회(경력 인정여부 확인), ② 계급별 경력기간 계산, ③호봉경력 평가·심의(기관별 호봉경력평가 심의회 개최, 동일분야 상당계급 등 심의 후 경력인정여부 결정)를 거쳐 초임호봉을 확정하도록 하면서 [별표 1] 직종별 경력환산율표 해설에서 민간 전문분야의 전문·특수경력 중 유사경력 인정 대상을 '임용예정 직렬 및 직류와 동일한 분야에 직접 종사하면서 정기적인 보수를 지급받고 상근한 경력'이라고 규정하고 있다.

위 규정들의 내용과 문언의 의미 등을 종합하면, 구 공무원보수 등의 업무지침에서 유사경력 인정요건의 하나로 들고 있는 '상근'이란 해당 사업장의 취업규칙 등에서 정한 바에 따라 근무일마다 출근하여 일정한 시간을 규칙적으로 근무한 경우를 의미하는 것이고, 1일 8시간, 1주 40시간을 근무하는 소위 '풀타임(Full-time)'만을 의미한다고 볼 수 없다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2020두32010 판결 참조. 행정안전부의 「공무원 봉급업무 처리기준」 중 이와 다른 취지의 규정은 상위법령인 공무원보수규정의 2012. 2. 28. 개정 취지에 어긋나므로 효력이 없다).

구 공무원보수 등의 업무지침 제1장 II. 3. 가. (2)에 의하면, 경력의 증명은 인사발령을 위한 구비서류로 제출된 경력증명서에 의하되, 경력증명 기관에서 경력을 증명할 수 있는 근거서류가 없는 경우에는 당사자와 경력증명기관이 최대한 상호 협조하여 재직사실과 재직기간을 입증할 수 있는 증빙자료를 수집하여 객관적으로 인정할 수 있다고 판단되어 경력증명기관의 장이 그 증빙자료를 근거로 발급한 경력증명서에 의할 수 있고, 여기에서 증빙자료는 임용장, 승급발령기록, 면직기록 등을 말하며, 국민건강보험공단 자료, 금융기관 보수입금내역, 세무서 근로소득납세증명 등은 객관적 증빙자료로 인정할 수 있고 인우증명은 객관적 자료로 인정할 수 없다.

위와 같은 관계규정의 내용과 유사경력 증명에 경력증명서 제출을 요구하는 취지 등을 종합하면, 호봉획정을 위한 유사경력의 증명은 원칙적으로 경력증명기관이 발급하는 경력증명서에 의할 것이고, 이 경우 경력증명기관의 경력증명서는 임용장, 승급발령 기록, 면직기록 등 경력을 증명할 수 있는 근거서류를 기초로 발급된 것이거나 이러한 근거서류가 없는 경우 국민건강보험공단 자료, 금융기관 보수입금내역, 세무서 근로소득납세증명 등에 의하여 재직사실과 재직기간을 객관적으로 인정할 수 있는 증빙자료에 기하여 발급된 것이어야 한다.

갑 제2호증의 1의 기재에 의하면, 원고 A이 H동물병원으로부터 '원고 A이 2003. 11. 1.부터 2005. 10. 31.까지 24개월간 위 동물병원에서 진료수의사로 근무하였다'는 내용의 경력증명서을 발급받아 피고에게 제출한 사실이 인정된다.

그러나 다른 한편으로, ① 위 동물병원의 경력증명서가 임용장, 승급발령기록, 면직기록 등 경력을 증명할 수 있는 근거서류에 기초하여 발급되었다고 보기 어려운 점, ② 위 동물병원의 근무경력과 관련하여 국민건강보험 자료, 세무서 근로소득납세증명 등 근무형태나 내용을 알 수 있는 객관적 증빙자료를 확인할 수 없고, 나아가 원고 A은 보수 수령내역 등 보완자료조차 제출하지 못하는 점, ③ 근무경력이 호봉획정 산입대상인 유사경력에 해당한다는 사실에 대한 증명책임은 원칙적으로 이를 주장하는 당사자에게 있다고 보아야 하는 점 등에 비추어, 위 인정 사실만으로 원고 A이 H동물병원에서 정기적인 보수를 받으며 상근으로 근무하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 A의 H동물병원 근무경력은 초임호봉획정 산입대상인 유사경력에 해당한다고 볼 수 없다.

원고 A이 I동물병원으로부터 '원고 A이 2005. 12. 1.부터 2007. 6. 30.까지 19개월간 위 동물병원에서 진료수의사로 근무하였다'는 내용의 경력증명서(갑 제2호증의2)을 발급받아 피고에게 제출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제4호증(예금거래내역)에 의하면, 원고 A이 2006. 1. 4.부터 2007. 6. 1.까지 위 동물병원으로부터 아래와 같이 매월 정기적으로 보수를 지급받은 사실이 인정된다.

위 인정사실에 더하여 I동물병원이 폐업상태여서 추가적인 자료제출이 불가능하고, 수원시 역시 보존연한 경과로 관련 자료가 폐기되어 원고 A의 진료수의사 등록 여부를 확인할 수 없다고 회신한 점(갑 제7호증의 3), 영세한 사업장의 경우 상근 근무자라 하더라도 국민건강보험 등에 가입하지 않는 사례가 많고, 2006년 당시 5인 미만 사업장의 국민건강보험 가입률은 49.5%에 불과하였던 점, 원고 A이 위 근무기간 동안 위 동물병원에서 지급받은 보수가 상당한 수준에 이르는 점 등을 종합해보면, 원고 A은 2005. 12. 1.부터 2007. 6. 30.까지 19개월 간 I동물병원에서 정기적인 보수를 받으며 상근으로 근무하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 A의 I동물병원 근무경력은 초임호봉획정 산입 대상인 유사경력에 해당한다.

[한편, 피고는 원고 A이 지급받은 보수가 지나치게 적고 경력 누적에도 불구하고 감액되기도 하였다는 점을 들어 원고 A의 근무형태가 상근이 아니었을 것이라고 주장한다. 그러나 원고 A은 주 5일 근무로서 근무여건이 좋은 대신 급여를 적게 정하였고, 보수 금액에 일부 변동이 있는 것은 동물병원의 매출이 증가하여 보너스를 받았거나 매출이 감소하여 급여가 조정된 것이라고 설명하고 있는 점, 원고 A이 2007. 6. J 동물병원으로 이직한 후에도 초기에는 70만 원 또는 88만 원을 지급받다가 그 후 2007. 8.경부터 150만 원을 받기에 이른 점, 임상수의사의 초봉은 2013. 7.경에 월 157만원(세금 포함), 2016. 12.경에 200만 원 수준에 도달한 점, 2007년 P단체 홈페이지 구인광고에 의하면 요일별 근무자의 근무일당이 10만 원 정도로 통용되었으나 대진 수의사의 일당은 상대적으로 높게 책정될 수 밖에 없는 점 등을 감안하면, 원고 A이 지급받은 위 보수가 상근근무자의 보수수준에 미달한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.]

원고 A의 H동물병원 근무경력이 호봉획정 산입 대상인 유사경력에 해당하지 않더라도 I동물병원 근무경력이 유사경력에 해당하는 이상 피고의 원고 A에 대한 2018. 3. 13.자 초임호봉획정처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 따라서 원고 A의 주장은 이유 있다.

원고 B은 1999. 2. 1.부터 2008. 5. 15.까지 K동물병원에서, 2006. 10. 7.부터 2008. 5. 15.까지 L동물병원에서 각 수의사로 근무하였고, 피고 역시 원고 B의 종전 재직기관인 군산시로부터 개인별 인사기록을 이관받아 위 동물병원의 근무경력을 확인할 수 있으므로, 위 동물병원 근무경력은 초임호봉획정 산입 대상인 유사경력에 해당한다. 그런데도 피고는 원고 B에 대한 2018. 4. 16.자 초임호봉획정처분에서 위 동물병원 근무경력이 유사경력에 해당하지 않는다고 보아 이를 초임호봉획정 산입대상에서 제외하였으므로, 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

공무원보수규정상 '지방공무원 임용 당시에 인정받은 유사경력을 국가공무원 임용 과정에 동일하게 인정한다'는 규정은 별도로 존재하지 않으므로, 피고가 원고 B의 종전 재직기관인 군산시로부터 위 원고에 대한 개인별 인사기록을 이관받았다 하더라도 피고로서는 별도의 심의를 거쳐 위 원고에 대한 초임호봉획정을 하여야 한다.

원고 B은 초임호봉합산신청 당시 K동물병원, L동물병원이 발급한 경력증명서를 각 제출하였을 뿐 급여를 지급받은 내역이나 근로소득세를 납부한 내역, 건강보험 등 4대 보험에 가입한 내역 등을 전혀 제출하지 못하였고, 피고가 전력조회를 실시하여도 구체적인 증빙자료 없이 경력증명서와 유사한 내용만 회보되었으므로, 원고 B은 위 동물병원에서 상근으로 근무하였다고 볼 수 없다.

따라서 피고가 원고 B에 대한 2018. 6. 19.자 초임호봉획정처분에서 위 원고의 K동물병원, L동물병원의 근무경력을 유사경력으로 인정하지 않은 것은 적법하다.

구 공무원보수 등의 업무지침 제1장 Ⅱ. 3. 가. (2)에 의하면, 경력의 증명은 인사발령을 위한 구비서류로 제출된 경력증명서에 의하되, 호봉획정권자가 호봉획정 대상공무원의 개인별인사기록(「공무원 인사기록·통계 및 인사사무 처리 규정」 제4조 참조)을 보관하고 있는 경우에는 별도의 경력증명 없이 이에 의할 수 있다.

갑 제16, 20호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고 B은 1999. 2. 1.부터 2008. 5. 15.까지 K동물병원에서, 2006. 10. 7.부터 2008. 5. 15.까지 L동물병원에서 각 수의사로서 정기적인 보수를 지급받으며 상근으로 근무하였다고 봄이 타당하므로, 원고 B의 위 동물병원 근무경력은 초임호봉획정 산입 대상인 유사경력에 해당한다.

따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 원고 B에 대한 2018. 4. 16.자 초임호봉획정처분은 위법하여 취소되어야 하고, 원고 B의 주장은 이유 있다.

원고 C은 2005. 3. 1.부터 2007. 2. 28.까지 N동물병원(이하 'N동물병원'이라 한다)에서 수련수의사로 근무하였으므로, 위 동물병원 근무경력은 초임호봉획정 산입대상인 유사경력에 해당한다. 그런데도 피고는 위 근무경력이 유사경력에 해당하지 않는다고 보아 이를 초임호봉획정 산입 대상에서 제외하였으므로 피고의 원고 C에 대한 2018. 4. 16.자 초임호봉획정처분은 위법하여 취소되어야 한다.

원고 C은 N동물병원에 근무하면서 근로소득세를 납부한 내역, 건강보험 등의 4대 보험에 가입한 내역 등 상근 근무에 관한 객관적인 증명자료를 제출하지 못하였고, 위 동물병원으로부터 지급받은 대가도 여비나 수당에 불과하므로, 원고 C의 N동물병원 근무경력은 정기적인 보수를 지급받으며 상근한 것으로 볼 수 없어 이를 유사경력으로 인정할 수 없다.

나아가 N동물병원은 교육·연구기관이고, 원고 C은 교육을 받는 교육수련생으로서 위 동물병원에 대한 연구지원 및 보조업무를 한 것에 불과하므로, 위 근무경력은 구 공무원 보수 등의 업무지침 [별표1] ②에 따라 유사경력에서 제외되어야 한다.

따라서 피고가 원고 C에 대한 2018. 4. 16.자 초임호봉획정처분에서 위 원고의 N동물병원 근무경력을 유사경력으로 인정하지 않은 것은 적법하다.

공립병원의 전공의가 그 교과과정에서 정한 환자의 진료 등 수련을 거치는 피교육자적인 지위와 함께 병원에서 정한 진료계획에 따라 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 근로자로서의 지위를 아울러 가지고 있었고, 병원의 지휘감독 아래 노무를 제공함으로써 병원과의 사이에 실질적인 사용종속관계가 있었던 경우, 그 전공의는 병원에 대한 관계에서 근로기준법 제2조에 정해진 근로자에 해당한다. 이는 전공의가 지방공무원법이 정한 공무원 자격과 임용절차에 의하여 임용된 공무원이 아니라거나, 병원에서 전공의에 대하여 수련기간 중 마지막 6개월간은 실제 근무를 하지 않고 자율적으로 시험공부를 하도록 하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다57672 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다39513 판결 등 참조).

의사와 수의사 사이에 수련과정, 업무내용 등의 유사성에 비추어, 수련수의사라 하더라도 동물병원에 소속되어 교과과정에 정해진 진료 등 수련을 거치는 외에 동물병원 책임자의 지휘감독을 받아 진료계획에 정해진 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 관계에 있는 경우에는, 피교육자의 지위 외에 근로자로서의 지위를 함께 가진다고 볼 수 있다.

갑 제7, 27, 30, 35호증의 각 기재, 이 법원의 N동물병원에 대한 일부 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고 C은 2005. 3. 2.부터 2007. 2. 28.까지 N동물병원에서 수련수의사로 채용된 후 피교육자로서 수의학 임상 수련을 받는 동시에 근로자로서 동물병원의 지휘감독 아래 상근으로 근무하면서 동물진료에 관한 근로를 제공하고 그 대가로 정기적인 보수를 지급받았다고 봄이 타당하므로(이에 반하는 을 제7, 9, 10호증의 각 기재와 이 법원의 N동물병원에 대한 나머지 사실조회결과는 믿지 아니한다), 원고 C의 위 동물병원 근무경력은 초임호봉획정 산입 대상인 유사경력에 해당한다.

N동물병원 수련의제도 규정(을 제7호증의 1) 역시 제3조에서 '수련의라 함은 수의사 면허를 받은 자로서 본 동물병원에 전속되어 임상 각 과목의 진료 실기를 수련하는 자를 말한다'고 하면서도 제7조에서 근무내용에 관하여 '수련의는 임상 교수 및 각과 조교의 지도 감독 하에 N병원에서 근무하며 진료에 참여한다'고 규정하고 있다.

원고 C의 N동물병원 근무경력은 초임호봉획정 산입 대상인 유사경력에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 원고 C에 대한 2018. 4. 16.자 초임호봉획정처분은 위법하여 취소되어야 한다. 따라서 원고 C의 주장은 이유 있다.

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인데, 제1심판결 중 원고 A, B에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 각 취소하고 피고의 원고 A에 대한 2018. 3. 13.자 초임호봉획정처분 및 원고 B에 대한 2018. 4. 16.자 초임호봉획정처분을 각 취소하며, 제1심판결 중 원고 C에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 원고 C에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.

판사 김찬돈(재판장) 곽병수 손병원