대구지방법원 김천지원 2021. 2. 5. 선고 2018가합16495 판결

피고는 도로 설치·관리, 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로 정비를 촉진하고 도로교통 발달에 이바지함을 목적으로 하여 설립된 법인으로(한국도로공사법 제1, 2조), 주된 사무소(본사) 외에 8개<3>의 지역본부와 각 지역본부 산하의 지사 등으로 구성되어 있다. 한국도로공사법에서 정한 피고의 업무는 다음과 같다.

피고가 관리하는 고속도로 통행료수납시스템이 1994년경 종이 통행권 발급 방식에서 마그네틱 통행권 발급 방식으로 전환되면서 통행료수납시스템을 비롯하여 도로의 각종 정보통신시설의 유지관리업무의 효율성을 제고할 필요성이 생겼고, 이를 위하여 피고의 100% 출자로 주식회사 X이 1996. 6.경 설립되어 정보통신시설의 유지관리에 관한 업무 등을 수행하였다.

정부의 1998년경 공기업 경영혁신 계획과 2001년경 자회사 정리계획 등에 따라 주식회사 X의 민영화가 추진되었는데, 피고와 주식회사 X은 아래 업무에 관한 사업권의 5년간 보장, 사업보장기간 동안 피고 지분과 우리사주조합 지분 합계 34% 확보, 직원 고용안정 유지 등을 조건으로 한 민영화 방안에 합의하였다. 이후 공개입찰을 거쳐 Y 주식회사 컨소시엄이 2002. 1.경 피고의 주식회사 Z 지분 66%를 인수하여 주식회사 Z의 최대주주가 되었고, 주식회사 X의 상호는 2002. 3.경 AA 주식회사로, 2005. 10.경 AB 주식회사로, 2013. 3.경 참가인의 현재 상호로 각 변경되었다(이하 참가인과 구별하여 특정할 필요가 있는 경우를 제외하고는 주식회사 X, AA 주식회사, AB 주식회사를 구분 없이 전부 '참가인'이라 한다).

참가인은 피고와의 위 합의에 따라 2002년부터 5년 동안 이 사건 각 업무 등을 위탁받아 수행하였고, 2006. 11.경 피고와 이 사건 각 업무 등의 위탁기간을 3년 연장하기로 합의함에 따라 2009. 12.경까지 이 사건 각 업무 등을 수행하였다. 참가인과 피고 사이에 체결된 용역계약의 주요 내용은 아래와 같다. <4> 마. 피고는 정보통신시설의 유지관리업무 등의 위탁과 관련하여, 참가인과의 위탁기간이 종료한 2009. 12.경 이후부터는 전국 6개 본부, 3개 사업분야(ITS 유지관리 용역, 통행료수납시스템 유지관리 용역, 제한차량단속시스템 유지관리 용역)로 나누어 2~3년마다(2010년부터 3년간, 2013년부터 2년간, 2015년부터 2년간, 2016년부터 3년간, 2019년부터 2년간) 공개입찰 방식으로 담당할 사업자를 각각 선정하였고, 2016. 12.경 이후부터는 전국 7개 지역본부, 3개 사업분야로, 2018. 12.경 이후부터는 전국 8개 지역본부, 3개 사업분야로 나누어 사업자를 각각 선정하였다.

참가인은 위 입찰에 계속 참여하여 일부 지역본부, 일부 사업분야에서 사업자로 선정되어 해당 용역을 위탁받아 수행하였고, 참가인 외에도 주식회사 AC(이하 'AC'이라 한다), 주식회사 AD, AE 주식회사, 주식회사 AF, 주식회사 AG, 주식회사 AH 등이 위 입찰에 참여하여 각기 일부 지역본부, 일부 사업분야에서 사업자로 선정되어 해당 용역을 위탁받아 수행하였다.

피고는 정보통신시설 유지관리 용역 위탁에 관하여 3개 사업분야(ITS 유지관리 용역, 통행료수납시스템 유지관리 용역, 제한차량단속시스템 유지관리 용역)로 나누어 공개입찰 방식으로 사업자를 선정한 2009. 12.경 이후에도 사업자로 선정된 각 사업체와 용역계약을 체결함에 있어 피고 측에서 작성한 과업지시서를 그 계약 내용으로 포함시켰고, 그 과업지시서는 사업분야의 분리와 관련된 사항 외에는 2004년 과업지시서와 그 주요 내용이 대체로 동일하였다[다만, 2004년 과업지시서의 '중정비(고장수리)팀'과 '지원팀(기술행정 및 부품관리)'은 각각 그 명칭이 '현장지원팀'과 '행정지원팀'으로 변경되었다. 이하 각 연도별로 작성된 과업지시서를 특정할 필요가 있는 경우를 제외하고는 피고가 정보통신시설 유지관리 용역 위탁과 관련하여 작성한 과업지시서를 통칭하여 '이 사건 과업지시서'라 하고, 중정비(고장수리)팀과 현장지원팀을 통칭하여 '현장지원팀'이라 하며, 지원팀(기술행정 및 부품관리)과 행정지원팀을 통칭하여 '행정지원팀'이라 한다].

참가인은 ITS 유지관리 용역을 담당하는 팀을 'ITS팀'으로, 통행료수납시스템 유지관리 용역 등을 담당하는 팀을 'ETS팀'으로, 이 사건 각 과업지시서상의 '현장지원팀'의 업무를 담당하는 팀을 '현장지원팀'으로 분류하여 운영하였고, 그 외에 '네트워크팀'도 두고 있었다. AC도 피고의 사업분야 분리와 이 사건 과업지시서의 내용에 따라 팀을 분류하여 운영하였다.

원고들은 별지3 '근로현황'표의 '입사일'란 기재 일자<5>에 '입사회사'란 기재 회사[원고 AI(95), AJ(96), N(97)의 경우 AC, 나머지 원고들의 경우 참가인]와 근로계약을 체결하고, 같은 표의 '소속팀'란 기재 팀 소속으로 '근무 시작일'란 기재 일자부터 '근무종료일'란 기재 일자까지 '소속본부'란 및 '소속지사'란 기재 피고 지역본부 내지 지사에서 해당 소속 팀이 담당하는 업무를 수행하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 대구지방법원 김천지원 2018가합15706호 사건의(이하 별도의 표시가 필요한 경우가 아닌 한 생략함) 갑 제1, 2, 11, 83, 90, 91, 104호증, 을가 제1, 3, 6호증, 을가 제1, 3, 6호증, 을나 제1, 2, 8 내지 12호증의 각 기재(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 원고 B(84)의 소 중 근로자지위확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단 직권으로 원고 B(84)의 소 중 근로자지위확인 청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다. 갑 제28, 104호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 인사규정 제30조 제2호는 피고 직원이 정년에 달했을 때를 당연퇴직 사유로 규정하고, 제32조는 피고 직원의 정년을 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일로 규정한 사실, 위 원고의 생년월일이 AK인 사실이 각 인정되고, 위 인정사실에 의하면, 위 원고는 이 사건 변론종결일 전인 2019. 12. 31. 피고 직원의 정년에 도달하여 당연퇴직하게 되므로 이 사건 변론종결일 당시 피고 근로자로서의 지위를 상실하였다고 볼 수밖에 없으므로, 그 지위의 회복은 불가능하게 되었다고 할 것이다(정년이 지난 경우 해고무효확인소송의 확인의 이익에 관한 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다10027 판결 등 참조). 따라서 위 원고의 소 중 근로자지위확인 청구 부분은 과거의 권리 또는 법률상 지위를 대상으로 하는 것으로 확인의 이익이 없어 부적법하다(다만, 위 원고의 근로자지위는 정년 이전 기간의 임금지급 청구의 전제가 되므로, 이에 대해 아래에서 나머지 원고들과 함께 살펴본다).

당사자 주장의 요지

원고들 주장의 요지 원고들은 실질적으로 피고의 지휘·명령을 받아 피고의 업무를 수행하였으므로 피고가 참가인, AC 등과 체결한 정보통신시설 유지관리업무 등에 관한 용역계약은 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다)이 정하는 근로자 파견계약에 해당한다. 따라서 피고는 구 파견법 또는 현행 파견법에 따라, 고용이 의제되는 원고들에 대하여는 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인할 의무가, 직접 고용할 의무가 발생하는 원고들에 대하여는 고용에 관한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

피고 및 참가인 주장의 요지 피고는 공개입찰절차를 통해 일정 기간 동안 사업자로 선정한 참가인 등에게 정보통신시설 유지관리업무 일부를 그 내용과 범위를 특정하여 도급하였고, 원고들은 참가인 등의 지휘·명령을 받아 도급 받은 업무를 수행하였으며, 피고는 도급인으로서 그 이행 여부의 확인과 검수를 하였을 뿐이므로, 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하지 아니한다.

근로자파견관계의 인정 여부

관련 법리 파견법 제2조 제1호는 '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지 여부는, 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육과 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자의 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 필요한지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

ITS팀, ETS팀, 현장지원팀 소속인, 원고 D(8), E(24), C(76), F(77)를 제외한 나머지 원고들에 대한 판단 가) 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제3 내지 9, 12 내지 25, 37 내지 41, 45 내지 51, 57 내지 61, 92, 93, 106 내지 115호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 원고들은 참가인과 AC에 고용된 후 실질적으로 피고의 사업장에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 위 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

피고가 위 원고들에 대하여 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 위 원고들에 대하여 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였고, 이는 도급을 위한 지시권의 한계를 넘은 것으로 판단된다.

피고와 참가인 사이의 도로의 각종 정보통신시설의 유지관리업무 위탁에 관한 계약의 내용을 이루는 2004년 과업지시서에 의하면, 1 과업대상 시설, 설비별 점검의 주기와 방법, 수행요령, 업무수행절차 등에 관하여 상세히 규정하여 이에 따라 일의적으로 과업을 수행하도록 정하는 한편, 2 광전송설비중 설치기간이 5년 이상 되었거나 입출력부의 고장이 년 2회 이상 발생하는 장비에 대한 원인파악, 유지관리 대상시설의 부분적인 단순철거 및 이설과 유지관리성 긴급업무등 유지관리와 관련한 부대적인 업무 등에 대하여는 피고 감독관이 직접 '지시'를 할 수 있도록 하고, 3 점검결과 특별정비 필요성이 있는 경우, 교통량의 폭주 등으로 업무시간내 점검이 불가능한 시설(기기)의 경우, 축중기에 대한 정기점검 및 고장수리를 위한 편차점검 시, 영상식 VDS의 정기점검(고장수리 포함) 및 FTMS, TTMS 관련설비의 고소작업 시 작업차량이 필요한 경우 등에 대하여는 피고 감독원과의 '사전 협의' 절차나 피고 감독원의 '사전 승인' 절차를 거치도록 하며, 4 일상적인 정기점검의 경우에도 피고의 감독원 또는 담당 센터에 '사전 통보' 절차를 거치도록 하고, 5 긴급상황발생에 대비한 설비별 긴급 복구팀, 공휴일 및 명절연휴의 특별근무, 현장지원팀, 행정지원팀 등의 운영에 관하여도 구체적인 내용을 정하면서 피고 지역본부 내지 감독관의 지시·관리·감독이 가능하도록 규정하였다. 또한, 6 매일 업무일지를 작성하여 제출하도록 정하였고, 이에 따라 위 원고들은 일일업무일지에 자신들이 수행한 업무에 관하여 구체적인 업무 내용을 매일 기록하였고, 이를 참가인의 관리자가 아닌 피고 감독관에게 제출하여 피고 감독관의 확인 결재를 받았다. 7 그 외에도 착수계, 점검결과현황표 및 고장수리실적 보고서, 월별 유지관리 계획보고서, 응급복구계획, 시설현황 및 노후·성능저하시설현황보고서 등 각종 보고서를 피고가 정한 시기마다 작성하여 피고 담당자에 제출하도록 정하였다.

참가인은 도로의 각종 정보통신시설의 유지관리업무의 효율성을 제고하기 위하여 피고의 100% 출자로 설립되었다가 2002년경 민영화되었기는 하나, 그 민영화 직후에 작성되어 피고와 참가인 사이의 계약의 내용으로 편입된 2004년 과업지시서의 위 규정들을 살펴볼 때 피고와의 계약에 따라 정보통신시설의 유지관리업무를 수행하는 참가인의 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀 소속 근로자들<6>은 피고가 과업지시서를 통해 일의적으로 정한 점검의 주기·방법·수행요령, 업무수행절차 등에 관한 규정에 구속되어 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없이 위 업무를 수행하였던 것으로 보이고, 과업지시서에 일의적으로 정해지지 않은 부분에 대하여도 피고 측 지시·관리·감독에 관한 과업지시서의 규정들을 통해 피고 감독관으로부터 직접적으로 업무에 관하여 상당한 정도의 지휘·감독을 받으면서 위 업무를 수행하였던 것으로 보인다.

피고가 정보통신시설 유지관리 용역 위탁에 관한 사업자 선정을 공개입찰절차로 전환한 이후에도 그 사업분야가 3개로 분리되었을 뿐 피고 측 지시·관리·감독에 관한 권한을 정한 2004년 과업지시서의 주요 내용들은 거의 변동 없이 계약의 내용으로 편입되었고, 이에 따라 피고는 공개입찰절차 전환 이후에도 그 이전과 마찬가지로 일부 지역본부 및 사업분야에 관하여 사업자로 선정된 참가인, AC 등의 근로자들에 대하여 위와 같은 과업지시서의 규정들을 통해 직접적으로 업무에 관하여 상당한 정도의 지휘·감독을 하였던 것으로 보인다.

위와 같은 공개입찰절차 전환이 이루어진지 7년여 경과한 2016년경부터 이 사건 소 제기 무렵인 2018년 상반기 사이에 있었던 카카오톡 단체 대화방, 개인별, 팀별 문자메시지, 이메일 등의 내용을 살펴보더라도, 피고의 지역본부 내지 지사 별 감독관이 담당 지역본부 내지 지사에서 ITS 및 통행료수납시스템 유지관리업무 등을 수행하는 근로자들의 전부 또는 대부분이 참여하는 카카오톡 단체 대화방이나 개인별, 팀별 문자메시지, 이메일 등을 이용하여 참가인, AC 등의 과업책임자나 현장책임자 등의 중간관리자를 통하지 않고 참가인, AC 등의 근로자들에 대하여 직접적으로 업무에 관한 구체적인 지시를 하고 보고를 받았던 내용이 상당 수 확인된다[이러한 카카오톡 단체 대화방에는 피고 감독관과 소속 팀 별로 소규모로 구성된 경우도 있었고, 소속 사업체나 소속 팀이 동일한지 여부와 관계없이 해당 지역본부 내지 지사에서 ITS 및 통행료수납시스템 유지관리업무를 수행하는 근로자 전체로 구성된 경우(참가인의 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀의 근로자가 소속 팀 구분 없이 참여한 경우, 참가인과 AC 근로자가 소속 사업체 구분 없이 참여한 경우 등)도 있었다].

위 원고들이 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 원고들이 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 공동 작업을 하고 있거나 이에 준하여 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있다.

위 원고들은 외부 점검 등을 나가는 경우를 제외하고는 자신들이 업무분장상 소속된 피고의 지역본부 내지 지사 내 사무실에서 근무하였고, 같은 건물에서 근무하는 소속 지역본부 내지 지사의 담당 감독관으로부터 수시로 업무에 관한 지시·관리·감독을 받으면서 일일업무일지, 고장수리확인서 등을 통한 업무 보고를 상시적으로 하였으며, 피고 감독관 등과 업무 협의를 위한 회의도 하였다.

피고 감독관 일부는 경우에 따라 담당하는 근로자들과 함께 설비 점검 등의 업무 현장에 나가 업무에 관한 구체적인 지휘·감독을 하면서 위 근로자들과 공동으로 작업을 수행하기도 하였다.

또한 위 원고들은 앞서 본 바와 같이 소속 지역본부 내지 지사의 담당 업무 단위마다 개설된 카카오톡 단체 대화방을 통해 피고의 감독관 등과 하나의 작업집단으로 구성되어 업무에 관한 연락을 수시로 주고받으며 유기적으로 업무를 수행하였다.

참가인, AC 등이 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육과 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 참가인, AC 등이 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 작업·휴게시간, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였다고 보기 어렵다.

피고는 이 사건 과업지시서를 통해 각 설비별 점검팀의 수와 투입인원 뿐만 아니라 긴급상황발생에 대비한 설비별 긴급복구팀, 공휴일 및 명절연휴의 특별근무, 현장지원팀, 행정지원팀 등의 편성과 배치에 관한 구체적인 내용까지 정하였고, 참가인, AC 등은 이에 따라 팀과 인력을 편성 및 배치할 수밖에 없었다.

피고는 이 사건 과업지시서를 통해 투입인원의 교체, 교육 또는 휴가로 인한 임시 결원 발생 시의 과업수행계획 등에 관하여도 일정한 제한을 가하고 피고 지역본부 내지 지사, 피고 감독원의 사전 승낙 등의 절차를 거치도록 하였고, 참가인, AC 등은 이에 따라 투입인원 교체나 일시적 대체 등에 관하여 피고 감독원의 승낙, 사전 보고 등의 절차를 거쳤으며, 참가인의 경우 피고 상급 관리자의 승인을 얻지 못하여 계획했던 투입인원의 교체를 실행하지 못하였던 사례도 있었다.

이 사건 과업지시서에는 피고가 과업수행에 지장이 있다고 판단하여 계약상대방에게 기술자의 교체를 요청하면 계약상대방이 조속히 교체하도록 의무를 부과하는 규정까지 두고 있었다.

피고가 이 사건 과업지시서를 통해 제공하는 일일업무일지 양식에는 업무 내용은 물론 출발·도착 위치와 시간, 점검시간까지 자세히 기록하도록 되어 있었고, 위 원고들은 이와 같은 양식에 따라 일일업무일지를 매일 기록하고 피고 감독관의 확인결재를 받았는바, 피고 감독관은 일일업무일지를 통해 위 원고들의 작업·휴게시간, 근무태도 점검 등을 하였다고 보인다.

계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 위 원고들의 업무가 피고 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 필요한지 ○ 위 원고들이 수행하는 주요 업무의 경우 그 내용과 범위가 구체적으로 정해져 있기는 하나, 계약의 내용으로 편입된 이 사건 과업지시서에 천재지변에 의한 불가항력 발생시, 피고의 방침 변경시, 피고와 계약상대방의 합의 변경시 과업을 변경할 수 있는 것으로 예정하고 있고, 피고가 '유지관리성 긴급업무등 유지관리와 관련한 부대적인 업무', '기타업무'를 지시할 수 있도록 한 규정을 비롯하여 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 규정하고 있는 점에 비추어 보면 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 단정하기에 미흡한 측면도 존재한다.

위 원고들이 수행하는 주요 업무는 피고가 이 사건 과업지시서에서 정하고 있는 과업대상 설비, 점검의 주기·방법·수행요령, 업무수행절차에 따라 자신이 담당하는 설비들에 대하여 주기적으로 순회하며 점검과 확인, 청소 등 비교적 단순한 작업을 반복하는 것이고 수리가 필요한 설비에 대하여도 장비 재가동이나 부품 교체 등의 경미한 정비를 제외하고는 수리의뢰를 하는 것에 불과하였는바, 정보통신설비에 대한 전문적인 지식이나 고도의 기술이 필요한 업무라고 볼 수 없고, 정보통신설비에 대한 단편적인 지식과 기술이 있다면 과업지시서 숙지와 관련 교육, 반복된 경험을 통해 비교적 용이하게 습득할 수 있는 업무였다고 보인다.

참가인, AC 등이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 ○ 참가인, AC 등은 피고가 정보통신시설 유지관리업무의 지휘·감독을 위해 마련한 피고의 조직 구성, 피고가 이 사건 과업지시서를 통해 계약상대방으로 하여금 편성하도록 정한 팀의 종류와 구성, 선임하도록 정한 직책(지역본부 과업책임자 및 지사 현장책임자 등)에 따라 기업조직을 구성하였던 것으로 보인다.

피고가 위탁한 정보통신시설 유지관리업무의 특성상 근로자들이 각자의 업무분장에 따라 피고의 지역본부 내지 지사로 흩어졌기에 참가인, AC 등이 계약의 목적을 달성하기 위한 설비를 갖추는데 한계가 있을 수밖에 없었고, 위 원고들은 각기 소속된 피고의 지역본부 내지 지사에 있는 피고의 사무실을 사용하고, 피고로부터 비품과 설비를 상당 부분 제공받았던 것으로 보인다.

이에 대하여 피고는, 원고 AL(44)의 경우 참가인의 경리 업무를 수행하였으므로 근로자파견관계가 성립할 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 위 원고가 참가인에 입사한 2012. 2. 13.부터 2019. 2. 6.까지 사이에는 ITS팀, ETS팀, 현장지원팀의 업무가 아니라 참가인의 경리 업무를 수행한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으나, 한편, 갑 제98, 99호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고가 2019. 2. 7. 피고 O본부의 ITS팀에 배치되어 이때부터 O본부 관할 ITS설비 등의 유지관리업무를 수행한 사실이 인정되고, ITS팀 소속 다른 원고들에 관한 앞서 본 사정들과 위 원고가 작성한 일일업무일지의 내용을 함께 살펴볼 때, 위 원고 역시 ITS팀에 배치된 이후<7> 다른 원고들과 마찬가지로 피고의 사업장에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 위 원고도 피고와 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하고, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

네트워크팀 소속인 원고 D(8), E(24), C(76), F(77)에 대한 판단 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 피고로부터 실질적인 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고와 위 원고들 사이에는 근로자파견관계가 인정되지 않으므로, 이와 다른 전제에 선 위 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

위 원고들은 이 사건 소송을 2018. 5. 31. 제기한 이래 다른 원고들과 마찬가지로 ITS설비의 유지관리업무를 수행하였음을 전제로 피고와의 근로자파견관계 성립에 관한 주장을 계속하여 오다가, 참가인이 2020. 9. 18. 제11회 변론기일에서 위 원고들의 소속이 ITS설비의 유지관리업무를 담당하지 않는 네트워크팀 소속이라고 지적하자, 팀 편제상으로만 참가인의 네트워크팀에 소속되어 있을 뿐 실제로는 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀에 소속된 다른 원고들과 마찬가지로 피고 감독관의 지휘·감독 하에 정보통신설비 유지관리업무를 수행하였다는 취지로 주장을 보완 내지 변경하였다. 그러나, 참가인 소속 네트워크팀은 앞서 본 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀이 수행하는 유지관리업무의 대상 시설 내지 설비인 ITS, 통행료수납시스템 등과는 다른 별개의 시설 내지 설비인 네트워크, 전산장비 등과 관련한 업무를 수행하고 있는 것으로 보이고, 위 원고들은 다른 원고들과 달리 참가인에 입사한 이후 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀에 한 번도 배치된 바 없이 네트워크팀에만 소속되어 있었으며, 달리 위 원고들이 ITS, 통행료수납시스템의 유지관리업무를 수행하였다고 볼 만한 증거가 없는바, 위 원고들이 팀 편제와 관계없이 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀 소속인 다른 원고들과 같은 업무를 수행하였다고 보이지 않는다.

위 원고들의 보완 내지 변경된 위 주장을 참가인의 네트워크팀 역시 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀과 마찬가지 경위로 용역을 위탁 받아 수행하여 왔으므로 피고로부터 업무를 위탁 받아 피고의 지휘·감독 하에 업무를 수행하는 구조가 동일하다는 취지로 이해하여 보더라도, 참가인의 설립과 민영화, 5년간의 사업권 보장 약정과 추가 3년의 사업기간 연장, 사업분야 분리와 공개입찰절차를 통한 사업자 선정 등의 과정에서 참가인이 네트워크팀의 업무 역시 ITS 등의 정보통신시설 유지관리업무와 마찬가지의 방식과 구조로 위탁받게 되었는지 여부를 확인할 증거가 없고, 오히려 참가인의 네트워크팀의 업무를 발주하고 관리하는 피고의 부서가 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀과 전혀 다른 점에 비추어 볼 때 참가인의 네트워크팀의 업무는 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀과 다른 경위와 방식으로 수행하게 된 것으로 보이는바, 참가인의 네트워크팀은 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀과, 업무의 내용 내지 과업대상 시설뿐만 아니라, 피고로부터 용역을 위탁 받게 된 경위, 피고와의 계약 체결 방식과 업무 수행 구조 등도 다른 것으로 보인다.

더 나아가 위 원고들이 갑 제95 내지 97, 102, 117 내지 123, 127호증으로 제출한 일부 기간의 과업지시서, 점검일지, 운영실적보고서 등과 위 원고들이 작성한 진술서, 대화 구성원 한 명의 소속과 직책이 확인되지 않는 일대일 카카오톡 대화방 자료 등만으로는 피고가 실제로 위 원고들이 수행하는 업무에 관한 직접적이고 구체적인 지휘·명령을 하였다고 인정하기에 부족하고, 위 원고들이 참가인에 입사한 시점(2000년 내지 2009년) 및 피고의 직접고용의무가 발생하였다고 주장하는 시점(2002년 내지 2011년)과 관련하여서는 피고와 참가인 사이에 체결된 네트워크팀 업무 관련 용역계약의 구체적인 내용, 위 원고들이 네트워크팀 소속으로서 수행한 구체적인 업무 내용, 피고가 위 원고들의 업무에 지시·감독 내지 관여한 내용을 확인할 수 있는 자료가 전혀 없다.

원고 D(8), E(24), C(76), F(77)를 제외한 나머지 원고들의 근로자지위 및 직접고용의무의 발생 여부 1) 파견법의 관련 내용 등 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라고 하여(이하 '직접고용간주 규정'이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 '사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라고 한다). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사 표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

이 사건의 경우

위 원고들이 별지3 '근로현황'표의 '입사일'란 기재 일자에, 피고로부터 정보통 신시설 유지관리 용역 일부를 위탁 받아 그 계약기간 중에 있던 참가인 또는 AC과 근로계약을 체결하고, 같은 표의 '소속팀'란 기재 팀 소속으로 '근무 시작일'란 기재 일자부터 '근무 종료일'란 기재 일자까지 '소속본부'란 및 '소속지사'란 기재 피고 지역본부 내지 지사에서 해당 소속 팀이 담당하는 업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같고, 참가인, AC이 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

별지4-1 '고용의제 원고들'표 기재 원고들 중 원고 C(76), B(84)을 제외한 나머지 원고들(이하 '고용의제 원고들'이라 한다)의 근로자지위확인 청구 및 원고 B(84)의 정년 도래 이전의 근로자지위 인정 여부에 관하여 본다. 위 인정사실에 의하면, 고용의제 원고들 및 원고 B(84)의 경우 참가인에 고용된 후 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로, 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음날인 별지4-1 '고용의제 원고들'표의 '고용의제일'란 기재 일자에 직접고용이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있거나 있었고<8>, 피고가 이 사건 용역계약이 근로자파견계약에 해당하지 않음을 들어 고용의제 원고들의 근로자지위를 다투고 있는 이상 고용의제 원고들로서는 근로자지위의 확인을 구할 이익이 있다.

별지4-2 '고용의무발생 원고들'표 기재 원고들 중 원고 D(8), E(24), F(77)를 제외한 나머지 원고들(이하 '고용의무발생 원고들'이라 한다)의 직접고용의무 이행청구에 대하여 본다. 위 인정사실에 의하면, 위 원고들 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 참가인, AC에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구

소결론

고용의제 원고들은 피고 근로자의 지위에 있고[한편, 원고 B(84)은 정년 도래 이전에 피고 근로자의 지위에 있었다], 피고는 고용의무발생 원고들에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

원고 C(76)의 근로자지위확인 청구, 원고 D(8), E(24), F(77)의 고용의사표시 청구는 각 이유 없고, 이를 전제로 한 원고 D(8), E(24)의 임금 상당 손해배상 청구 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

임금지급의무 및 손해배상책임의 발생

고용의제 원고들 및 원고 B(84)의 청구

고용의제 원고들과 피고 사이에는 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 직접고용관계가 성립되었음은 앞서 본 바와 같고, 외주사업체 소속 근무자들이 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주의 근로자로 고용간주되었으나 사용사업주와 외주사업체 사이의 업무도급관계가 계속 유지되어 근무자들이 형식상 외주사업체를 통하여 근로를 제공하는 경우, 근로자와 사용사업주 사이에서 근로관계가 성립하고 근로자는 사용사업주의 지휘·명령에 따라 사용사업주에게 근로를 제공하면서도 임금은 외주사업체로부터 지급받게 된다. 이 경우 근로자는 사용사업주와 사이에 성립된 근로관계에 따라 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금을 청구할 수 있는데, 다만 근로자가 임금 청구의 대상기간에 대하여 외주사업체로부터 지급받은 돈은 민법 제538조 제2항의 유추적용에 의하여 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금에서 공제하여야 한다.

비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 1 제정 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 등 참조).

한편, 앞서 본 바와 같이 원고 B(84)의 근로자지위확인 청구는 정년이 도과하여 부적법하나, 위 원고는 정년이 도래한 2019. 12. 31. 이전에는 근로자지위에 있었으므로, 위 정년도래일 이전의 임금의 지급은 청구할 수 있다.

따라서 피고는 고용의제 원고들 및 원고 B(84)과 동종·유사업무를 수행한 피고 직원이 있는 경우 위 원고들에게 고용의제일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2015. 6.부터 2018. 12.까지의 기간 동안 위와 같은 피고 직원이 받은 임금에서 위 원고들이 같은 기간 동안 참가인, AC 등으로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

고용의무발생 원고들의 청구

피고는 구·개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 고용의무발생 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 피고가 위 고용의무를 이행하지 않았으므로, 파견근로자인 위 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

한편, 구·개정 파견법 제6조의2 제3항은 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의하고(제1호), 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 없으면 당해 파견근로자의 기존의 근로조건 수준보다 저하되어서는 안 된다(제2호)고 규정하고 있다.

따라서 피고는 고용의무발생 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 직원이 있는 경우 위 원고들에게 직접고용의무 발생일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2015. 6.부터 2018. 12.까지의 기간 동안 위와 같은 피고 직원이 받은 임금에서 위 원고들이 같은 기간 동안 참가인, AC 등으로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

다만, 원고 AL(44)의 경우 고용의무발생일이 위 청구기간 이후인 2019. 2. 7.이므로 위 원고의 임금 상당 손해배상청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

고용의제 원고들 및 원고 B(84)에 대한 임금지급의 범위와 고용의무발생 원고들에 대한 손해배상책임의 범위 1) 위 원고들에게 적용되어야 할 근로조건 가) 당사자들의 주장 요지 위 원고들은 피고의 정보통신근로직렬 6급 내지 8급 직원과 동종 또는 유사 업무를 수행하였고 최종학력이 고등학교 졸업인 원고의 경우 7급 승진을 위한 최저근무연수 이상을 근무하였으므로, 위 원고들의 근로조건은 피고의 정보통신근로직렬 6급 또는 7급 직원을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 위 원고들이 피고의 정보통신근로직렬 6급 내지 8급 직원과 동종 또는 유사 업무를 수행하였다고 할 수 없고 달리 원고들의 비교 대상 근로자가 존재하지 않으므로, 기존의 근로조건 수준보다 저하되지 않으면 된다고 주장한다.

관련 법리 비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면 달리 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다(기간제근로자에 관한 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두7045 판결 등 참조).

판단 살피건대, 앞서 든 증거들 및 을가 제13, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금 또는 임금 상당 손해배상액은 원고들의 최종 학력과 승진을 위한 최저근무연수(2년)를 고려하여 피고의 정보통신근로직렬 6급 내지 8급 직원(이하 '이 사건 비교대상근로자'라 한다)의 근로조건을 기준으로 산정함이 타당하다.

피고의 정보통신직렬 6급 내지 8급 사원들 중 교통안전팀에 소속된 일부는 ITS 유지관리업무의 감독원 역할을 수행하면서 위 원고들과 하나의 작업집단으로 구성되어 위 원고들이 수행하는 ITS 및 통행료수납시스템의 주기적인 점검과 정비, 수리 등의 유지관리업무에 관하여 지휘·감독을 하였고 때로는 직접 현장에서 함께 작업을 하기도 하였는바, 위 원고들과 업무의 성격, 책임과 권한에서 다소 차이가 있었을 뿐 ITS 및 통행료수납시스템의 유지관리업무라는 본질적으로 동일한 업무를 수행하였다고 볼 수 있다.

그 외에 피고가 정보통신직렬 6급 내지 8급 사원이 실제 수행하는 업무라고 예시한 관내 ITS시설물 구축사업(설계) 발주, 사업관리 주관·시행, 관내 ITS시설물 유지관리, 기능개선 주관·시행, 주요 정보통신기반시설의 운영관리 및 보안업무, 광통신케이블 공사 이설 계획수립 및 시행, 보안장비 및 통신보안 업무, 사고 긴급복구 시행 및 결과보고, 정보통신시설 관련 도로점용 현장조사 및 타당성 검토, ITS 인증평가 관련 정책분석 및 제도개선, ITS 성능평가 업무 추진, 결과분석 및 컨설팅, ITS 정비 서비스 및 ITS 시스템 관련 연구개발, 하이패스 단말기 인증 업무 추진, 사후 품질관리 등의 업무는 피고가 관리하는 유료도로의 원활한 이용과 사고 방지 등을 위한 목적으로 사용되는 정보통신시설과 관련된 업무라는 점에서 위 원고들이 수행하는 정보통신시설 유지관리업무와 내용상 본질적으로 다르다고 보이지 않는다.

한편, 위 원고들은 고용의제일 또는 직접고용의무발생일 기준으로 최종학력에 따라 고등학교 졸업인 원고 AM(12)은 8급 사원을, 대학교 졸업인 원고 AM(12)를 제외한 나머지 위 원고들은 7급 사원을 비교대상 근로자로 설정한 뒤, 최저근무연수인 2년이 경과하는 시점부터 각각 7급 사원, 6급 사원을 비교대상 근로자로 설정하는 취지로 주장하고 있고, 피고도 정보통신직렬 사원을 채용함에 있어 최종학력을 기준으로 고등학교 졸업인 경우 8급으로, 전문대학교 졸업인 경우 7급으로, 일반대학교 졸업인 경우 6급으로 채용하고 있고, 최저근무연수인 2년을 근무한 8급 사원과 7급 사원에 대하여는 통상적으로 추가적인 요건 없이 7급과 6급으로 한 단계씩 순차적으로 승진을 실시하고 있음은 다투지 않고 있다.

위 원고들이 구하는 범위 위 원고들은 명시적 일부청구로서 2015. 6.부터 2018. 12.까지의 기간에 대하여, 1 이 사건 비교대상근로자의 기본급, 건설수당, 정근보조비 가산금(이하 통틀어 '기준임금'이라고 한다), 2 이 사건 비교대상근로자의 기술수당, 가족수당, 학자금, 우수대학생자녀 장학금, 출산장려금, 경조사비(이하 통틀어 '복리후생비'라고 한다), 3 이 사건 비교대상근로자의 연장·야간근로수당, 연차휴가수당(이하 통틀어 '법정수당'이라고 한다)에서, 원고들이 참가인, AC 등으로부터 지급받은 임금 등을 공제한 금액의 지급을 구하고 있다.

기준임금 등의 지급기준 피고가 이 사건 비교대상근로자에게 다음과 같은 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비, 법정수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 갑 제28 내지 30, 72 내지 74, 89, 94, 105호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(위 원고들이 구하는 항목의 범위 내에서만 본다).

기본급과 호봉 이 사건 비교대상근로자에게 적용되는 기본급과 호봉에 관한 내부규정은 아래와 같고, 이에 따라 이 사건 비교대상근로자가 받은 2015년부터 2018년까지의 호봉별 기본급은 별지2 해당 연도별 '직원 기본급' 표 기재와 같다(위 원고들의 청구와 관련된 부분에 한한다).

건설수당 2014. 2. 19. 제정된 직원보수규정 제13조, 별표2 '제수당 지급기준', 직원보수규정 시행세칙 제14조에는 건설수당의 산정 방식이 아래와 같이 규정되어 있다. 그런데 피고는 정부 지침 준수를 위하여 2009. 1.부터 건설수당 가산율 적용을 유보시키고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였고, 그 이후로 현재까지 실제로 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다.

정근보조비 가산금 피고는 2015년부터 다음과 같은 기준으로 정근보조비 가산금 500,000원을 연 1회 지급하였다.<9> (4) 기술수당, 가족수당, 출산장려금, 학자금, 우수대학생자녀 장학금, 경조사비 (5) 법정수당 (가) 피고의 내부규정 중 연차휴가 및 연차휴가수당과 관련된 부분은 다음과 같다.

피고는 조무원에게 연장근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장근로시간 × 150%', 야간근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%', 연차휴가수당을 '통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수'의 산식으로 산정하여 지급하였다.

피고 등의 주장에 관한 판단<10>

승진 시 호봉 부여 관련 피고는, 8급 사원과 7급 사원이 최저근무연수인 2년 뒤 바로 7급 사원과 6급 사원으로 승진을 할 경우 직원보수규정 시행세칙 제12조 제2항 및 별표1에 따라 호봉이 삭감되어 각각 7급 1호봉, 6급 1호봉이 부여된다는 취지로 주장한다. 살피건대, 직원보수규정 제9조, 직원보수규정 시행세칙 제12조 및 별표1에 의하면, 8급 사원과 7급 사원에서 최저근무연수인 2년을 경과함과 동시에 7급 사원과 6급 사원으로 승진하는 것으로 취급되는 위 원고들의 경우, 복리후생규정 시행세칙 제12조 제1항에 의하여 산정한 호봉이 초임호봉인 1호봉이고, 제12조 제2항 및 별표1에 의하여 승진시 직급별 조정호봉을 적용하여 호봉을 삭감하여도 초임호봉인 1호봉으로 취급될 수밖에 없으므로 위 원고들이 고용의제일 또는 직접고용의무발생일로부터 최저근무연수인 2년을 경과함과 동시에 7급 사원 또는 6급 사원으로 승진하는 것으로 취급되는 경우 그 호봉은 1호봉이 된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

연차휴가수당 피고는, 실제로 사용하지 않은 연차휴가일수에 대한 증명이 없고, 2014. 1. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 아니하는 대신에 연차휴가 사용촉진제도를 실시하였으므로, 원고들의 연차휴가수당 청구는 부당하다고 주장한다.<11> 살피건대, 근로기준법 제60조 제1항은 연차유급휴가에 관하여 '사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다'고 규정하고 있는데, 이러한 연차유급휴가는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하는 관계에 있다는 사정만으로 당연히 보장받을 수 있는 것이 아니라, 1년간 8할 이상 출근하였을 때 비로소 부여받을 수 있는 것이므로 다른 특별한 정함이 없는 이상 이는 1년간의 근로에 대한 대가라고 볼 수 있고, 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 못하게 됨에 따라 사용자에게 청구할 수 있는 연차휴가수당은 임금이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다14826 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결 등 참조). 한편, 연차휴가수당은 근로자가 연차휴가권을 취득한 후에 이를 사용하지 아니한 경우 발생하는 것이고, 원고들이 참가인, AC 등의 연차휴가를 사용하지 않았다는 점, 즉 원고들의 연차휴가 사용일수에 대하여는 원고들에게 주장·증명책임이 있다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다74592 판결의 원심인 서울고등법원 2013. 9. 6. 선고 2012나101475 판결 등 참조). 그런데 1년간 8할 이상 출근하였다는 점, 원고들이 연차휴가를 사용하지 않았다는 점에 대한 원고들의 구체적인 증명이 없으므로, 피고가 지급하여야 할 임금 등에 연차휴가근로수당이 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

원고 B(84)에 대한 임금피크제 적용 피고는 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%만 적용하고 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제가 원고 B(84)의 청구금액에 반영되어야 한다고 주장한다. 살피건대, AK생인 위 원고의 정년이 2019. 12. 31.에 도래함은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 직원보수규정 제13조의2 및 직원보수규정 시행세칙 제9조의2, 별표7은 임금피크제 적용 대상인 피고 4급 이하 직원의 기본급에 관하여 임금피크제 적용 직전의 기본급에 정년 2년 전에는 80%의 지급률을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급률을 곱하는 것으로 규정한 사실이 인정되므로, 위 원고는 정년 2년 전인 2018. 1. 1.부터 위 규정에 따라 임금피크제의 적용을 받게 된다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

원고 AO(70)에 대한 보수 일할계산 피고는 원고 AO(70)에 대하여 2017. 7. 6. 직접고용의무가 발생되었으므로 2017. 7.분 임금은 2017. 7. 6.부터 일할계산되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 원고 AO(70)에 대한 직접고용의무발생일이 2017. 7. 6.임은 앞서 본 바와 같고, 직원보수규정 제7조 제1호에 신규 채용자의 보수는 출근일부터 일할 계산한다고 규정하고 있으므로, 원고 AO(7)의 2017. 7.분 임금은 2017. 7. 6.부터 일할계산되어야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

공제 피고는, 참가인, AC 등에서 받은 특정 월의 임금이 피고의 직원이었을 경우 받을 수 있었던 그 특정 월의 임금을 초과하는 경우 그 초과분을 다른 월의 임금에서 공제하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 아니 되고(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조), 여기에서 '시기적으로 대응하는 기간'이라 함은 직접고용관계가 성립한 기간 내지 직접고용의무가 발생한 기간 중 중간수입이 발생한 기간을 통틀어 말하는 것으로, 그 지급방법이 월급제라고 하여 원고들이 구하는 임금과 중간수입을 월별로 비교하여 공제범위를 따져야 하는 것은 아니다. 따라서 원고들이 임금지급 또는 손해배상의 대상으로 구하는 청구기간과 시기적으로 대응하는 기간에 발생한 중간수입은 전액 공제의 대상이 된다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

기준임금, 복리후생비 및 법정수당의 산정

기준임금, 복리후생비의 산정

위 원고들의 직급과 호봉은 앞서 살펴본 바에 따라 각 고용의제일 또는 고용의무발생일 당시 원고 AM(12)의 경우 8급 1호봉을, 나머지 위 원고들의 경우 7급 1호봉을 기준으로 하여, 1년마다 매월 1일에 정기승급이 되다가 최저근무연수인 2년이 도달하는 날의 다음달 1일(고용의제일 또는 고용의무발생일의 날짜가 1일인 경우에는 2년이 도달하는 날 당일)에 각각 7급 1호봉, 6급 1호봉으로 승진된 후, 다시 1년마다 매월 1일에 정기승급이 되는바, 위 원고들의 청구기간 동안 직급의 승진 또는 호봉의 승급 시기는 별지6 각 원고별 표의 '년'란에 일부 기재된 바와 같다.

또한, 갑 제55, 75 내지 82, 101호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고별 (산업)기사, 기능사 자격에 관한 사항이 별지5 '원고별 기사, 기능사 자격'표 기재와 같은 사실, 원고 AP(6)의 셋째 자녀가 AQ일자 출생하였고 위 원고가 세 자녀를 모두 부양하고 있는 사실, 원고 AR(11)이 2018. 8. 14. 혼인신고를 한 사실, 원고 AR(11)의 부친이 2018. 12. 8. 사망한 사실, 원고 AM(12)의 자녀가 2014년 1학기에 AS대학교에 입학하여 2018년 1학기와 2학기에 B학점 이상을 취득한 사실, 원고 AT(21)의 첫째 자녀(AU생)가 2015년도에, 둘째 자녀(AV생)가 2017년도에 각 고등학교에 입학하였고 그 수업료 및 학교운영지원비가 분기마다 408,300원씩 부과된 사실, 원고 AW(34)의 둘째 자녀가 AX일자 출생한 사실, 원고 AY(37)가 2017. 5. 22. 혼인신고를 한 사실, 원고 AZ(51)의 부친이 2017. 8. 8. 사망한 사실, 원고 BA(57)이 셋째 자녀가 BB일자 출생한 이후 세 자녀를 부양하고 있는 사실, 원고 BC(64)의 첫째 자녀가 2017년 1학기에 BD대학교에 입학하여 2017년 1학기와 2학기에 B학점 이상을 취득한 사실, 원고 BE(79)의 둘째 자녀가 BF일자에 출생한 사실, 원고 BG(83)의 장인이 2017. 12. 6. 사망한 사실, 원고 BG(83)의 첫째 자녀(BH생)가 2017년도에 고등학교에 입학하였고 그 학교운영지원비가 분기마다 65,040원씩 부과된 사실, 원고 AI(95)의 장인이 2018. 7. 23. 사망한 사실, 원고 AI(95)이 넷째 자녀가 BI일자 출생한 이후 네 자녀를 부양하고 있는 사실, 원고 AI(95)의 첫째 자녀(BJ생)가 2014년 1학기에 입학하여 2015년 1학기부터 2017년 2학기까지 매학기 B학점 이상을 취득하고, 둘째 자녀(BK생)가 2018년 1학기에 BL대학교에 입학하여 2018년 1학기와 2학기에 B학점 이상을 취득한 사실이 각 인정된다.

위와 같은 원고별 사정이나 현황 등을 기초로 위 원고들이 구하는 범위 내에서 계산한 원고별 각 청구기간 동안의 기준임금 및 복리후생비는 별지6 각 원고별 표의 '기본급', '건설수당', '기술수당', '가족수당', '학자금 및 장학금', '정근보조비'<12>, '출산장려금', '경조사비'란 각 기재와 간다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

야간, 연장근로수당을 청구하는 원고 BM(16), BN(17), AT(21), BO(31), AW(34), BP(36), AY(37), BQ(38), BR(40), BS(45), BT(46), BU(48), BV(56), BA(57), BW(58), G(65), BX(68), BY(73), BZ(75), CA(78), CB(82), CC(87), CD(88), CE(89)의 야간, 연장 근로시간내역이 별지6 각 원고별 표의 '비고'란 중 야간, 연장근로수당을 청구하는 해당 월 부분 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 갑 제52호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.<13> 한편, 원고들이 법정수당을 청구함에 있어 그 계산의 전제가 되는 통상임금에 기본급과 건설수당만을 산입하고 있고, 기본급과 건설수당이 정기적·고정적·일률적으로 지급된 임금이라는 점도 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. 법정수당 계산의 전제가 되는 시간급 통상임금은 기본급과 건설수당의 합계액을 피고 직원의 월 소정근로시간인 209시간[(주 40시간 + 주휴일 근로간주시간 8시간) × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월, 시간미만 반올림]으로 나눈 금액과 같고, 원고별 각 시간급 통상임금에 원고별 연장·야간근로시간과 가산율을 곱하여 계산한 연장·야간근로수당은 별지6 각 원고별 표의 '시간외수당', '야간근무수당'란 각 기재와 같다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

참가인, AC 등으로부터 받은 임금의 공제

앞서 든 증거들 및 갑 제31호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고들이 2015. 6.부터 2018. 12.까지 중 각 청구기간에 대응하여 참가인, AC 등에서 지급받은 임금이 별지6 각 원고별 표의 '기존 수령액'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고<14>, 이는 원고들이 피고로부터 받아야 할 기준임금 등을 계산할 때 공제되어야 한다.

이에 따라 위 원고들이 지급받아야 할 기준임금 등의 차액을 계산하면, 별지8 '임금 기각 원고들'표 기재 원고들의 경우, 참가인, AC 등으로부터 받은 임금 등이 피고로부터 받을 수 있었던 임금 등을 초과하므로 위 원고들의 기준임금 등 차액 청구는 이유 없고, 별지9-1 '임금 인용 원고들'표 기재 원고들의 경우, 피고가 위 원고들에게 지급하여야 할 기준임금 등은 같은 표의 '인용금액'란 기재 각 돈과 같다.

소결론

피고는 별지9-1 '임금 인용 원고들'표 기재 원고들 중 원고 G(65)에게 같은 표의 '인용금액'란 기재 각 돈 및 이에 대하여 그 이행기 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 2019. 1. 1.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 2. 5.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

별지9-1 '임금 인용 원고들'표 기재 원고들 중 원고 G(65)를 제외한 나머지 원고들도 위와 같은 지연손해금의 지급을 구한다. 그러나, 위 원고들의 청구는 피고의 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구에 해당하고, 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 지는바(대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조), 위 원고들이 피고에 대하여 채무불이행에 따른 임금 상당 손해배상금의 지급을 구하는 취지의 소장 부본이 피고에게 송달된 날이 대구지방법원 김천지원 2018가합15706호 사건의 경우 2018. 7. 9.이고, 같은 법원 2018가합16495호 사건의 경우 2018. 11. 8.인 사실, 그 이후 위 원고들이 2018. 12.분까지의 임금 상당 손해배상금의 지급을 구하는 취지의 2019. 7. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 날이 2019. 7. 4.인 사실은 기록상 명백하고, 달리 2018가합15706호 사건의 소를 제기한 별지9-2 '2018가합15706호 임금 인용 원고들'표 기재 원고들의 경우 그 소장 부본 송달 이후에 이행기가 도래하는 2018. 7.분부터 2018. 12.분까지의 임금 상당 손해배상금에 대하여, 2018가합16495호 사건의 소를 제기한 별지9-3 '2018가합16495호 임금 인용 원고들'표 기재 원고들의 경우 그 소장 부본 송달 이후에 이행기가 도래하는 2018. 11.분부터 2018. 12.분까지의 임금 상당 손해배상금에 대하여 피고에게 2019. 7. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2019. 7. 4. 이전에 그 지급을 구하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고는 위 원고들에 대하여 별지9-1 '임금 인용 원고들'표의 '인용금액'란 기재 각 돈 및 위 각 돈 중 1 2018가합15706호 사건의 소를 제기한 별지9-2 '2018가합15706호 임금 인용 원고들'표 기재 원고들의 같은 표의 '2018. 6.까지 부분'란 기재 각 돈 및 2018가합16495호 사건의 소를 제기한 별지9-3 '2018가합16495호 임금 인용 원고들'표 기재 원고들의 같은 표의 '2018. 10.까지 부분'란 기재 각 돈에 대하여는 위 원고들이 구하는 바에 따라 2019. 1. 1.부터, 2 2018가합15706호 사건의 소를 제기한 별지9-2 '2018가합15706호 임금 인용 원고들'표 기재 원고들 중 원고 H(2), I(3), J(63)을 제외한 나머지 원고들의 같은 표의 '2018. 7. 이후 부분'란 기재 각 돈 및 2018가합16495호 사건의 소를 제기한 별지9-3 '2018가합16495호 임금 인용 원고들'표 기재 원고들 중 원고 K(80)을 제외한 나머지 원고들의 같은 표의 '2018. 11. 이후 부분'란 기재 각 돈에 대하여는 2019. 7. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 송달된 다음날인 2019. 7. 5.부터, 각 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 2. 5.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 위 원고들의 지연손해금 청구 중 위 인정부분을 넘어서는 부분은 이유 없다.