대구지방법원 김천지원 2025. 9. 12. 선고 2022가합15079 판결

당사자들의 지위

피고는 한국도로공사법에 따라 도로의 설치 · 관리 및 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 하는 법인이다. 한국도로공사법에서 정한 피고의 업무는 아래와 같다.

원고들<2>은 피고와 고속도로 안전순찰업무 용역계약을 체결한 별지 4 '원고별 고용의무발생일'표 '외주사명'란 기재 각 외주사업체(이하 개별 사업체를 구분하지 않고'이 사건 외주사업체'라 하고, 해당 외주사업체를 운영하는 사람을 '이 사건 외주사업주'라 한다)에 같은 표 '입사일'란 기재와 같이 순차로 고용되어 피고의 고속도로에서 안전순찰업무 등을 담당하였던 사람들이다.

고속도로 안전순찰업무의 외주화 경위

피고는 2007. 6.경 피고 소속 현장직 안전순찰원이 수행하던 고속도로 안전순찰 업무 등을 외주화하기로 하고, 희망퇴직을 신청한 15년 이상 근속 피고 소속 직원 중 정년이 3년 이상 남은 직원을 대상으로 외주사업체 운영적격자를 선정하였다. 그 구체적인 운영적격자 선정 기준은 아래와 같다. <3> 2) 위 기준에 따라 외주사업체 운영적격자로 선정된 직원(이 사건 외주사업주)은 피고 공사에서 외주사업체를 설립 · 운영하는 데 필요한 교육을 받은 후 사업자등록을 마친 다음, 해당 외주사업체 명의로 안전순찰원(이하 '이 사건 안전순찰원'이라 한다)을 채용하였다.

피고는 이 사건 외주사업주를 상대로 1 사업자등록, 취업규칙 작성, 직원의 모집과 운영 등 '외주사업체 준비과정', 2 인건비 결정과 지급, 노무관리, 경비 및 일반관리비, 세무관리 등의 '외주사업체 운영방법', 3 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험, 임금채권보장부담금, 단체상해보험 등의 '보험관련사항' 등을 교육하였을 뿐 아니라, 이 사건 외주사업주에게 근태신청서, 근태승인서, 근로계약서, 취업동의서, 근무성적평가표, 해고예고통지서, 표준 취업규칙(안) 등 용역사업을 영위하는 데 필요한 각종 서식을 제공하였다. 특히 취업규칙의 경우, 이를 독자적으로 마련한 일부 외주사업주도 있었지만, 대부분 피고가 작성한 표준 취업규칙(안)을 그대로 채택하였다.

피고는 이 사건 외주사업주 또는 이 사건 외주사업체와 '피고가 이 사건 외주사업주 등에게 피고 지사 관할의 고속도로 안전순찰업무 등을 위탁한다'는 내용의 용역계약(이하 통틀어 '이 사건 용역계약'이라 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무는 이하 '이 사건 용역업무'라 한다)을 각 체결하였다.

이 사건 외주사업주의 운영 기간은, 처음에는 이 사건 외주사업주의 퇴직 당시 정년 잔여기간(최대 6년 이내)으로 정해졌으나, 2012년경 이후 이 사건 외주사업주의 퇴직 당시 직급에 따라 아래 표 기재와 같이 변경되었다.

외주화 작업이 차례로 진행된 결과, 2007. 6.경부터 피고 관리 고속도로 중 일부 구간에 관한 안전순찰업무는 피고 소속 현장직 안전순찰원이, 나머지 구간에 관한 안전순찰업무는 이 사건 안전순찰원이 각 수행하였다. 이후 2011년 말경 기준으로 피고 소속 지사 중 약 70%에 달하는 지사의 안전순찰업무가 외주화되었고, 2013. 4.경에는 모든 지사의 안전순찰업무가 외주화되었다.

한편, 피고의 일부 지사(남안성, 충주, 홍천, 제천, 진천, 산천, 보령지사)에서는 2014년경부터 위 제1의 나. 1)항 내지 6)항 기재 방식과 달리, 즉 피고와 무관하게 안전순찰업무를 수행하였던 전문업체(주로 민자고속도로에서 안전순찰업무를 수행하였던 업체이다)에 안전순찰업무를 위탁하기도 하였으나, 그 이전까지는 예외 없이 위 제1의 나. 1)항 내지 6)항과 같은 방식으로 이 사건 용역계약을 체결하였다.

이 사건 외주사업체의 설립 및 관련 비용 출연 등

이 사건 외주사업주는 이 사건 외주사업체를 설립하여 개별적으로 사업자등록을 마친 후 채용광고를 내고 이 사건 안전순찰원을 채용하여 임금을 지급하였으며, 그에 따른 근로소득세 원천징수와 납부, 연말정산 등의 업무를 수행하였고, 국민연금, 고용보험, 국민건강보험, 산업재해보상보험에 가입하였다. 또한, 취업규칙을 정한 다음 연차와 대근(代勤)을 관리하였고, 그 소속 안전순찰원에 대하여 독자적인 징계권을 행사하기도 하였다.

뿐만 아니라, 이 사건 외주사업주는 법인설립 자본금, 사업자등록비, 이행(계약)보증보험료, 채용 관련 비용을 부담하고, 사무용 컴퓨터나 인쇄기, 복사기 등 일부 사무용품과 냉장고, 정수기, 냉난방용품 등 비품, 출퇴근등록기, CCTV 등을 마련하기도하였다.

그러나 다른 한편으로, 피고는 이 사건 외주사업주에게 이 사건 용역계약의 이행에 직접적으로 필요한 주요 시설과 장비인 안전순찰차량, 업무용 전화기, 차량관제단말기, 사무실, 기타 사무실 비품(책상, 의자, 캐비닛 등) 등을 무상으로 제공하였고, 특히 피고가 제공한 안전순찰차량에는 피고의 회사명과 로고가 표시되어 있었다.

이 사건 안전순찰원은 피고 소속 정규직 직원과 동일하게 피고의 로고와 회사명이 부착된 작업복을 착용하였는데, 그 중 일부가 사용한 명함의 앞면에는 해당 외주사업체뿐만 아니라 피고의 지사명과 ''가 기재되어 있었고, 또 그 뒷면에는 피고의 로고와 지역본부의 전화번호가 기재되어 있었다(다만, 작업복이나 명함 제작에 필요한 비용은 이 사건 외주사업주가 부담하였다).

이 사건 용역계약의 내용

피고와 이 사건 외주사업주 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업내용서(표준매뉴얼)로 구성되었다.

이 사건 용역계약의 특수조건 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다.

2009년도 기준 표준매뉴얼 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다. 한편,앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 외주사업체가 표준매뉴얼을 위반하거나, 피고의 시정조치에 불응할 경우 주의 또는 경고 조치를 취할 수 있고(이 사건 용역계약 특수조건 제15조 제2항), 경고조치가 3회 이상 누적되거나 표준매뉴얼 위반의 정도가 중대한 경우에는 이 사건 용역계약을 해지할 수 있다(이 사건 용역계약 특수조건 제16조 제1항).

피고는 2011. 7.경 표준매뉴얼 내용 중 제2장 제5절의 '1. 가. 근무자 편성 및 배치'에 관한 부분을 아래와 같이 변경하였고, 이에 따라 이 사건 외주사업체는 근무자 편성 및 배치 방식을 '3조 2교대'에서 '4조 3교대'로 변경하였다. 또한, 피고는 2012. 6.경에는 제2장 제5절의 1. 가. 나)항에 "단, 공사와 계약상대자의 협의에 의해 1인 1조 근무조도 운영할 수 있다."라는 단서를 추가하였고, 이에 관하여 이 사건 외주사업체에게서 위 변경사항을 숙지하였다는 확인서를 받았다.

이 사건 용역계약 대금은 소속 안전순찰원의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 도급단가에 총 근로시간을 곱하여 산정하는 이른바 '임률산정' 방식으로 결정되었고, 이 사건 외주사업주는 용역계약 체결 후에도 피고의 기준에 맞추어 안전순찰원 수를 유지할 의무가 있었다. 이 사건 외주사업주는 피고의 노임단가 설계를 기초로 소속 안전순찰원에 대하여 임금을 책정 · 지급한 후 피고에게 임금항목별 지급 내역을 보고하였고, 피고로부터 그 용역대금(기성금)을 받았다. '이 사건 외주사업주 또는 이 사건 외주사업체가 소속 안전순찰원에게 지급한 임금'은 해당 외주사업주 등에 따라 다소 차이가 있었는데, 피고는 적정금액(통상 항목별로 피고가 설계한 금액의 96% 이상)에 미달하는 금액을 지급한 외주사업주 등에 대하여 시정조치나 제재를 하였다.

이 사건 용역계약에 따른 원고들의 근로제공

원고들은 별지 4 '원고별 고용의무발생일'표의 '입사일'란 기재 각 해당 날짜에 같은 표 '외주사명'란 기재의 이 사건 외주사업주 등(복수의 외주사업체명이 기재된 경우에는 가장 위쪽에 기재된 외주사업체와 관련된 외주사업주 또는 외주사업체)과 근로계약을 체결하여 이 사건 안전순찰원이 되었고, 해당 외주사업체 담당 고속도로 구간에서 이 사건 용역업무를 수행하였다. 일부 원고들의 경우, 별지 4 '원고별 고용의무발생일'표의 '외주사명' 및 '외주사 운영기간'란 기재와 같이 해당 외주사업체의 운영기간이 종료되고 새로운 외주사업체의 운영기간이 개시되면 새로운 외주사업체가 해당 원고들과의 고용관계를 그대로 승계하였다.

원고들이 이 사건 외주사업주 등과 체결한 근로계약 중 이 사건과 관련된 내용은 대체로 아래와 같다.

원고들은 이 사건 용역계약에 따라 표준매뉴얼 제2장 제1절

이 사건 용역계약의 이행에 대한 피고의 관여

채용과 근태관리

피고는 이 사건 외주사업주 등이 이 사건 안전순찰원을 채용할 때 피고의 '현장직직원관리예규'(2014. 6. 25. 현장직을 실무직으로 명칭을 바꾸면서 예규명을 '실무직직원관리예규'로 변경하였는데, 변경 전후를 구분하지 않고 통칭할 때는 '이 사건예규'라 한다)가 정하는 자격기준을 준수하도록 함으로써 안전순찰원의 자격기준에 관한 결정권을 가지고 있었고[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 4)항 참조], 실제로 2012년경에는 이 사건 안전순찰원의 자격기준을 '운전경력 1년 이상'에서 '운전경력 3년 이상'으로 변경하기도 하였다. 또한, 피고는 과업인원이 업무수행에 부적합하거나 과업수행능력이 현저히 저조할 경우 해당 외주사업주 등에 과업인원 교체를 요구할 수도 있었다[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 10)항 참조].

특정 구간의 외주사업체가 변경될 경우, 이 사건 안전순찰원의 고용관계는 대부분 새로운 외주사업체에 승계되었다(한편, 별지 4 '원고별 고용의무발생일' 표의 '외주사명'란에 복수의 외주사업체가 기재된 원고들은 위와 같은 경위로 새로운 외주사업체에 그 고용관계가 승계되었거나 스스로 근무지역을 옮긴 안전순찰원이다).

피고는 2011. 12.경 '2년 이상 안전순찰업무를 근속한 피고 소속 현장직 안전순찰원이 이 사건 외주사업체 선임순찰원으로 전직을 희망할 경우 본인 희망 외주사업체에 채용시키는 계획'을 추진하기도 하였고, 또 앞서 본 바와 같이 2012년경까지 이 사건 외주사업주 선정과정에서 선발순위가 동순위일 경우에는 '순찰 현장직 고용승계 인원 계량화 점수'를 반영하였다.

피고는 이 사건 외주사업체에게서 소속 안전순찰원의 성명 · 주소 · 연령 · 경력 및 근태 상황, 인사발령(승진 · 퇴직) 상황 등을 보고받았고, 본사, 지역본부, 지사 차원에서 정기 또는 수시로 이 사건 외주사업체의 운영실태 또는 이 사건 안전순찰원의 근무상태 등을 점검한 후 해당 외주사업체에 안전순찰원 근태 관리 소홀을 이유로 한 시정조치를 하였으며. 또한 외주안전순찰업무 경영평가를 통해 우수업체를 포상하거나 부진업체를 제재하기도 하였다.

근무 편성, 작업시간 · 장소 등

'이 사건 안전순찰원의 근무자 수, 근무조 편성과 배치 방식, 시업시각, 종업시각, 휴게시간, 대기장소'는 피고가 작성한 표준매뉴얼에 따라 결정되었고(표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가.항), 이 사건 외주사업체는 월 단위로 근무편성표 및 배차표를 작성하여 피고에게 보고하였다. 그 외에도 피고는 필요에 따라 업무지시서를 하달하였다.

피고가 필요에 따라 '폭설대비 비상근무, 설 연휴 특송기간 특별근무, 과적백만인 서명운동 참여, 강우로 인한 특별근무, 졸음사고예방 알리미 정비 안전관리, 춘계장비 수검' 등 안전순찰팀 특별근무 내용을 구체적으로 결정하여 이 사건 외주사업체에 공문을 보내면, 이 사건 외주사업체는 이에 따라 이 사건 안전순찰원에게 특별근무를 지시하였다. 특별근무사유에는 '지역본부 행사(연극) 참가, 과적 백만인 서명운동참여' 등 안전순찰업무와 직접적인 관련이 없는 것도 다수 포함되었고, 특별근무비는 안전순찰원 근무시간에 비례하여 산정되었다.

업무수행 지시 · 감독

피고 소속 상황실 근무자는 상황실에 설치된 폐쇄 회로 텔레비전(CCTV) 모니터(360° 회전과 확대 조작이 가능하다), 순찰차량에 설치된 위성 위치 파악 시스템(GPS)을 이용한 자동 차량위치 확인시스템, 주파수 공용통신 시스템(TRS) 등 통신장비를 통해 각종 고속도로 상황과 이 사건 안전순찰원의 위치, 운행 거리 및 근무 상황을 실시간으로 파악할 수 있었다. 긴급 상황이 발생하거나 민원이 제기된 경우, 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 외주사업체를 거치지 않고 직접 이 사건 안전순찰원에게 업무장소와 필요한 업무내용을 지시하였고, 이 사건 안전순찰원은 피고 소속 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고가 제공한 안전순찰 업무용 스마트폰[스마트폰 이전에는 휴대 정보 단말기(PDA)를 제공하였다]과 피고가 개발한 안전순찰 애플리케이션(Application)을 이용하여 피고에게서 직접 업무수행에 필요한 정보를 제공받거나 피고에게 현장 상황 및 업무수행 결과 등 보고사항을 직접 전송하였는데, 피고가 순찰차량에 설치한 단말기에 매 근무시간 업무수행 내역을 입력하였고, 또 업무 종료 후 매일 이를 출력한 '장비운행일지'와 직접 작성한 '순찰일지' 등을 피고에게 제출하였다. 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 안전순찰원의 근무시간과 근무현황을 파악하여 '교통상황및 근무일지'를 작성하고 교통차장, 지사장의 결재를 받았다.

피고가 제공한 양식에 따라 이 사건 안전순찰원이 작성한 '구난작업확인서, 도로시설물 유지보수 점검보고서, 순찰일지'는 피고 소속 직원(상황실 근무자, 교통차장, 도로차장, 지사장 등)의 결재를 받도록 되어 있었고, 해당 외주사업체 결재란은 따로 없었으며(다만 2018년 1월 이후부터는 순찰일지에 선임 안전순찰원과 이 사건 외주사업체가 결재하도록 변경되었다), 특히 도로시설물 유지보수 점검보고서에는 피고 지사장의 특별 지시사항을 기재하게 되어 있었다.

이 사건 외주사업체 사무실에 있는 폐쇄 회로 텔레비전(CCTV) 모니터는 5초마다 화면이 바뀌고 직접 조작할 수 없으며, 인공위성 자동 차량위치 확인시스템이나 주파수 공용통신 시스템(TRS) 장비가 설치되어 있지 않아, 이 사건 외주사업체는 이 사건 안전순찰원의 고속도로 위치나 작업내용을 상세히 파악할 수 없었다. 이 사건외주사업체 소속 사무원은 평일 09:00부터 18:00까지 근무하였기 때문에, 이 사건 안전순찰원과 같은 시간에 근무하는 피고 소속 상황실 근무자와 달리 평일 야간 및 휴일작업에 대해서는 지시 · 감독을 할 수가 없었다.

이 사건 외주사업체를 통한 업무지침 하달 피고는 협의하지 않고 작성한 아래 표 기재의 문서 등을 통하여 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약 이행에 관한 업무지침을 통보하였다. 이러한 지침에 따라 이 사건 안전순찰원이 수행하여야 하는 구체적인 업무내용이 특정되었고, 이 사건 외주사업체는 이 사건 안전순찰원에게 이를 전달하고 그대로 수행하도록 지시하였다.

교육과 훈련

피고 산하 인력개발원은 안전순찰업무 교육 교재를 제작하여 이 사건 외주사업체에 제공하였고, 신규 채용된 안전순찰원에게 기본교육을 실시하였다. 피고는 이 사건 안전순찰원의 온라인교육(E-Learning) 비용을 부담하였고, 정기 또는 수시로 직접 집합교육을 실시하였으며, 이 사건 외주사업체는 피고에게 소속 안전순찰원에 대한 교육 내용을 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고에 의하여 계획 · 실시된 다양한 훈련(교통사고 대응체계 확립을 위한 모의훈련, 갓길차선제 운용 전 긴급상황 대비 모의훈련, 터널화재 대비 불시훈련, 재난대응 안전한국훈련 우수기관 선정을 위한 훈련, 풍수해 피해 발생 최소화를 위한 효과적인 대응체계 확립을 위한 훈련, 사고유형별 사고처리 실습 등)에 참가하였다.

포상 등

피고 지역본부와 지사는 우수 안전순찰원 선발, 안전순찰 달인 선발(이 사건 안전순찰원과 피고의 현장직 안전순찰원을 통틀어 선발하였다), 외주 안전순찰 경진대회 등의 명목으로 이 사건 안전순찰원에 대한 포상이나 표창을 하였다.

피고는 2010. 3.경 피고 소속 현장직 안전순찰원이 작성한 글을 모아 '고속도로 파수꾼들'이라는 제목의 책자를 발간하면서 이 사건 안전순찰원이 작성한 글도 게재하였는데, 그들의 소속을 피고 지역본부와 지사로 표시하였다.

근로자파견사업의 허가 여부 한편, 이 사건 외주사업주 등은 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

선행소송의 진행 경과 등

이 사건 안전순찰원들은 수원지방법원 성남지원 2013가합1392, 3138(병합),4988(병합), 5806(병합), 10969(병합) 사건으로 피고를 상대로 피고와 근로자파견관계가 있었다고 주장하면서, 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소 등을 제기하였다. 위 법원은 2014. 9. 3. 근로자파견관계를 인정하여 피고로 하여금 해당 원고들에게 각 고용의 의사표시를 명하는 한편, 고용의무 미이행에 따른 손해배상청구(직접고용 의무의 불이행에 기한 손해배상청구)를 일부 인용하는 취지의 판결을 선고하였다(손해배상청구에 관하여는 그 손해의 발생사실에 대한 객관적 증명이 부족하다는 이유로 위 사건의 원고들 청구 대부분이 배척되었고, 파견근로가 단절된 일부 원고들의 손해배상청구 중 일부만이 인용되었다).

위 사건의 원고들과 피고는 위 판결에 대하여 각 항소하였고, 항소심인 서울고등법원은 2016. 6. 24. 근로자파견관계를 인정하여 피고로 하여금 '피고가 직접 채용한 원고들을 제외한 나머지 원고들'에게 각 고용의 의사표시를 명하는 한편, 위 사건의 원고들에게 손해배상을 명하는 취지의 판결[서울고등법원 2016. 6. 24. 선고 2014나2036786, 2036793(병합), 2036809(병합), 2036816(병합), 2036939(병합)]을 선고하였다.

이에 피고는 위 항소심 판결에 대해 상고하였고, 상고심인 대법원은 2020. 5.14. 근로자파견관계를 인정하여 피고의 상고를 기각하는 판결[대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031(병합), 239048(병합), 239055(병합), 239062(병합)]을 선고하였으며, 위 판결은 같은 날 확정되었다.

원고들은 별지 3 '선행사건과 본건의 원고, 청구기간, 청구내용'표 '근로자지위확인 등 사건(이하 '1차 선행소송'이라 한다)'란 하단의 '법원'란 및 '사건번호'란 각 기재 사건으로 피고를 상대로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서 고용의 의사표시 및 근로자파견관계가 성립함을 전제로 임금 등 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. 위 1차 선행소송 각 제1심 법원은 근로자파견관계를 인정하여 원고들의 손해배상청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 위 사건의 원고들과 피고가 위 판결에 대해 각 항소하였으며, 현재 상고심 또는 항소심<5> 계속 중에 있다.

원고들은 별지 3 '선행사건과 본건의 원고, 청구기간, 청구내용'표 '기준임금 및 복리후생비, 법정수당(이하 '2차 선행소송'이라 한다)'란 하단의 '법원'란 및 '사건번호'란 각 기재 사건으로 피고를 상대로 피고와 사이에 근로자파견관계가 성립함을 전제로 위 1차 선행소송에서 청구한 기간의 이후 기간에 대한 임금 등 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하였다.<6> 위 선행소송 각 제1심 법원은 근로자파견관계를 인정하여 원고들의 손해배상청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 위 사건의 원고들과 피고가 위 판결에 대해 각 항소하였으며, 현재 항소심 계속 중에 있다(이하 1차 선행소송과 2차 선행소송을 통칭할 때는 '각 선행소송'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 160, 168 내지 179, 183 내지 186, 197 내지199호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 요지 가. 직접고용의무가 발생한 후 기간에 대한 청구 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 근로자파견계약에 해당하므로, 피고는 원고들을 직접고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았다. 따라서 피고는 원고들에게 고용의무가 발생한 날부터 원고들이 각 선행소송에서 별도로 손해배상을 구하고 있는 기간 이전까지 각 1 파견법상 직접고용의무불이행에 따른 채무불이행에 기한 손해배상 또는 2 파견법상 직접고용의무위반에 따른 불법행위에 기한 손해배상 또는 3 파견법상 금지되는 차별적 처우로 인한 불법행위에 기한 손해배상으로 '이 사건 예규'의 근로조건에서 정한 임금 등과 원고들이 실제 수령한 임금 등과의 차액을 지급할 의무가 있고, 또는 4 부당이득반환으로 '이 사건 예규'의 근로조건에서 정한 임금 등 상당액을 지급할 의무가 있다.

직접고용의무가 발생하기 전 기간에 대한 청구 원고들 중 원고 A(1), B(2), D(3), E(4), F(5), G(6), H(7), J(9), M(12), N(13, 이하위 원고들을 통칭할 때는 '직접고용의무 발생 전 기간 청구 원고들'이라 한다)의 경우, 파견법 제21조 제1항에 의하면 직접고용의무 이행청구권이 발생하기 이전 기간에도 사용사업주의 파견근로자로 근무하고 있는 이상 사용사업주는 파견근로자에 대한 차별금지의무를 부담하므로, 피고는 위 원고들에 대하여 직접고용의무가 발생하기 이전 기간에 대하여 1 파견법상 금지되는 차별적 처우로 인한 불법행위에 기한 손해배상으로 '이 사건 예규'의 근로조건에서 정한 임금 등과 원고들이 실제 수령한 임금 등과의 차액을 지급할 의무가 있고, 또는 2 부당이득반환으로 '이 사건 예규'의 근로조건에서 정한 임금 등 상당액을 지급할 의무가 있다.

관련 법리 파견법 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직 · 간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 · 명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 · 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 · 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

이 사건의 경우 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘 · 감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

피고가 상당한 정도의 지휘 · 명령을 하였다는 점

광범위한 영역의 전국 고속도로가 하나의 망으로 연결되어 있는 점, 고속도로 이용자 수, 고속도로가 국민의 생활과 경제에 미치는 영향, 업무내용이 이용자의 안전과 생명에 직결되는 것인 점 등을 고려할 때, '전국 고속도로를 유지 · 관리 · 순찰하는 것'은 긴급성 · 신속성을 수반할 수밖에 없다. 또한, 여러 지사가 하나로 연결된 고속도로를 구분하여 담당하면서도 다양한 영역의 근로자가 배정받은 업무를 일사불란하게 처리할 필요가 있는 점에서 원고들과 피고 소속 근로자 사이에는 상호 유기적인 보고와 지시, 협조가 중요하였을 것으로 보인다. 따라서 본질적으로 피고의 지휘 · 명령이 전제되지 않고서는 위와 같은 업무를 효율적으로 처리하기 어려웠을 것으로 보인다. 피고가 오랫동안 조직적 · 기능적으로 통할하면서 직접 처리하였던 고속도로 순찰업무를 인위적으로 외주화하였다는 점도 위와 같은 판단을 뒷받침한다.

피고가 이 사건 외주사업체와 체결한 이 사건 용역계약 내용 및 피고가 이 사건 외주사업주의 이 사건 외주사업체 설립을 위해 교육한 내용은 대부분 동일하다. 이 사건 외주사업체는 피고가 제공한 양식에 따라 취업규칙을 마련하거나 근로계약서, 각종 근태 관련 서류 등을 작성하였다. 이러한 방법을 통하여 피고는 여러 외주사업체에 고용된 이 사건 안전순찰원을 통일되고 획일적인 기준으로 장악할 수 있는 기반을 마련하였다. 심지어 이 사건 안전순찰원이 이 사건 외주사업체와 체결한 근로계약에 의하면, 이 사건 안전순찰원은 '피고의 복무방침'을 준수하여야 하고 피고를 상대로 소송을 제기할 때에는 이 사건 외주사업체를 퇴사하여야 한다. 또한 이 사건 용역계약을 통하여 이 사건 외주사업체는 피고에게 상당한 정도의 재량권과 업무 통제권을 부여하였다.

피고의 의사로 정해진 이 사건 용역계약 특수조건, 표준매뉴얼의 과업인원과 근무형태에 따라 이 사건 외주사업체가 원고들 근무를 편성하였던 점, 이 사건 외주사업체가 대근(代勤) 또는 탄력적 근무제나 대체휴무제 등을 실시할 경우 피고 승인 또는 협의를 거쳐야 하였던 점, 피고의 방침에 따라 원고들 근무형태가 ('3조 2교대'에서 '4조 3교대'로) 변경되었고, 피고는 취약시간대 순찰강화를 위한 알람순찰을 확대 시행하면서 원고들 근무형태를 변경하기도 하였던 점, 피고가 원고들 대기장소를 지정하였던 점 등을 고려하면, 피고는 원고들의 작업 배치를 할 수 있는 권한을 가지고 있었다고 판단된다.

1 이 사건 용역계약에는 피고에게 '이 사건 외주사업체에 대하여 다양한 업무처리를 지시할 수 있는 권한'을 부여하는 내용이 포함되었고, 이에 따라 피고가 수시 · 정기 교육, 각종 교육자료 배포를 통해 원고들의 작업방법을 구체적으로 보완하였던 점, 2 피고 소속 상황실 근무자가 자동 차량위치 확인시스템을 통하여 원고들 또는 안전순찰차량 위치를 확인하면서 구체적인 작업장소와 작업내용을 전달하였고, 근무장소를 통제하기도 하였으며, 피고는 '취약시간대 순찰강화를 위한 알람순찰 운영방안'을 통하여 피고소속상황실근무자가 원고들에 대하여 적극적으로 순찰 모니터링을 하고 상황별 업무를 지시하도록하였던 점, 3 이 사건 용역계약에 따라(이 사건 용역계약 특수조건에서 피고 지사장은 '업무를 직접 지휘· 감독하는 자'로 정해졌다), 피고 소속 상황실 근무자가 원고들에게 직접 업무 지시를 하면, 원고들은 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였던 점, 4 피고는 2013. 1.경부터 안전순찰원 안전사고 방지를 위해서 현장관리 강화방안을 마련하였고, 수시로 안전순찰원에 대하여 음주측정을 하였던 점, 5 원고들이 피고가 제공한 양식(순찰일지, 구난작업확인서, 도로시설물 유지보수 점검보고서)에 업무수행 결과를 기재하여 피고 소속 직원 결재를 받았고, 순찰차에 탑재한 단말기에 업무수행내역을입력한 뒤 출력하여 피고에게 제출하였던 점 등을 고려하면, 피고가 원고들 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업속도, 작업장소, 작업시간 등을 결정하거나 지시하였다고 보는 것이 타당하다(실제로 피고가 2012. 6.경실시한 외주순찰 도급 운영 실태에 대한 진단용역 결과 '외주 안전순찰원에 대한 업무지휘를 상황실 근무자가 실시하는 것은 불법파견의 소지가 있다'는 의견이 제시되기도 하였다). 마)이사건 외주사업체가 원고들의 구체적인 업무수행 과정을 확인할 수 없었기 때문에 원고들에게 특정 업무를 지시하더라도 대부분 피고의 업무지시를 전달하는 수준이었던 점, 피고가 각종 지침문서를 작성하여 '지역본부 → 지사 이 사건 외주사업체' 순서로 통보하였고, 이 사건 외주사업체는 이를 사무실에 게시하거나 원고들에게 직접 전달 또는 교육하였던 점, 피고 소속 교통안전차장은 원고들을 상대로 1 ~ 2시간 동안 교육하였으나 이 사건 외주사업체는 초번/중번 교대시간대에 20분 정도 교육하였을 뿐이고, 그 내용도 피고 지시사항을 전달하는 수준이었던 점, 앞서 본 것처럼 피고가 원고들 근무시간이나 근무형태, 근무방법 등의 결정에 상당한 영향력을 행사하였던 점, 이 사건 외주사업체에 대한 경영평가를 통하여 피고는 이 사건 외주사업체의 원고들에 대한 지시 내용을 통제하였던 점 등을 고려하면, 이 사건 외주사업체의 원고들에 대한 지휘 · 명령은 피고 통제 하에 이루어졌다

원고들이 피고 사업에 실질적으로 편입되었다는 점

원고들은 피고 소속 현장직 안전순찰원이 하였던 종전 업무를 그대로 인수하여 이들과 동종 또는 유사 방법으로 고속도로 유지 · 관리업무를 수행하고, 원고들이 피고 소속 현장직 안전순찰원과 같은 조에 배치되어 근무하지는 않았으나 피고 소속 상황실 근무자와 유기적인 보고 또는 협조체계를 유지하면서 같은 근무시간대에 피고 소속 현장직 안전순찰원과 같은 형태로 업무를 수행하였다. 앞서 본 것처럼 전국의 고속도로를 관리 · 유지하기 위한 조직적인 측면과 기능적인 측면 등을 고려하면, 원고들과 피고 소속 현장직 안전순찰원 또는 상황실 근무자는 하나의 작업집단으로 볼 수 있다.

앞서 본 원고들과 피고 소속 근로자의 작업 형태, 원고들이 피고 소속 근로자와 공동으로 교통안전캠페인, 제한차량 합동단속 등 업무를 수행하였고 다양한 모의 훈련과 직무교육을 함께 받았던 점, 피고는 홈페이지 민원게시판에 '원고들이 피고의 근로자'라는 취지의 답변을 게시하였던 점, 대형사고 발생으로 인접 지사 간 업무지원이 이루어지는 경우 원고들이 피고 소속 근로자와 함께 업무를 수행하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들은 피고 소속 근로자와 공동으로 작업하였다고 볼 수 있다.

원고들은 피고 소속 근로자와 같은 근무복을 착용하였고, 피고 지사명과 로 고 등이 기재된 명함을 사용하였으며, 피고 로고 등이 기재된 안전순찰차량을 운전하였고, 피고 본사나 지사에서 우수 안전순찰원으로 선발되기도 하였다.

이 사건 외주사업체가 근로조건 등의 결정권한을 독자적으로 행사하는 데 한계가 있었다는 점 가) 1 피고가 원고들의 자격, 근무형태, 근무방법, 근무시간, 원고들의 교체 여부 등을 어느 정도 정할 수 있었던 점, 2 피고가 산출내역서를 통해 계약인원을 정하여 노무비를 구체적으로 산정한 다음 이 사건 외주사업체가 위와 같은 설계 대비 적정 임금을 지급하였는지를 심사하였던 점, 3 원고들은 무급휴일에도 근무하였고, 이 사건외주사업체가 원고들에게 휴게시간을 부여하거나 휴게장소를 지정하기도 곤란하였는데, 이는 피고가 과업인원을 산정하면서 예비인원을 고려하지 않았기 때문으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고는 이 사건 용역계약 이행에 투입될 근로자 선발과 근로자 수 또는 교체, 근무 또는 휴게시간, 임금의 수준 등 결정에 상당한 영향력을 발휘할 수 있었고, 이에 반하여 이 사건 외주사업체는 독자적인 기준을 마련하는 데 한계가 있었다.

피고는 원고들 교육 · 훈련에 상당히 관여하였고, 이 사건 외주사업체가 원고들을 독자적으로 교육하지는 않았다.

표준매뉴얼에는 '직원의 근태, 대근(對勤) 등 각종 근태사유는 이 사건 외주사업체의 내규에 따라 서면으로 기록 · 관리하여야 한다'고 정하고 있고, 피고가 위와 같은 근태상황 등을 기초로 용역대금을 정하였던 점, 피고가 정한 투입 인원수를 유지해야 했기 때문에 원고들 출 · 퇴근이나 휴가 사용 여부 등에 관한 이 사건 외주사업체 재량은 제한적이었던 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업주를 통하여 원고들 근태상황을 어느 정도 파악하였던 것으로 보인다.

원고들 업무가 피고 소속 현장직 안전순찰원 업무와 구별되지 않고 그 전문성이나 기술성을 인정하기 어려운 점 가) 원고들은 피고 소속 현장직 안전순찰원과 같은 방법으로 업무를 수행하였고, 이들과 같은 방법으로 피고 소속 상황실 근무자와 유기적인 관계를 유지하면서 고속도로 안전 유지 또는 관리 업무를 하였으므로, 원고들 업무는 관할구역이 다르다는 점을 제외하고는 피고 소속 현장직 안전순찰원 업무와 명확히 구분되지 않는다.

피고의 안전순찰원 채용 조건[표준매뉴얼 제2장 제5절

4)항이 준용하는 피고의 이 사건 예규 제8조 제1항, 별표 2에 의하면, 안전순찰원의 자격 기준은 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 1종 보통면허 취득 후 운전경력 1년 이상인 자'이다], 피고가 위 기준에 따라 채용된 원고들을 대상으로 교육한 내용, 원고들이 실제로 수행한 업무 내용 등을 고려하면, 고속도로 유지 · 순찰 업무가 고도의 전문적인 지식이나 숙련된 기술을 필요로 하는 업무라고 보이지는 않는다.

이 사건 용역계약은 피고 지시에 따라 원고들 업무가 구체적으로 정해질 수 있음을 예정하고 있다(표준매뉴얼 제2장 제1절 1. 타.항). 피고는 각종 지침문서를 통해 원고들 업무를 구체적으로 특정하였고, 이에 따라 원고들은 본래 업무인 고속도로 유지 · 순찰 업무 외에도 '교통안전캠페인, 제한차량 합동단속, 안전띠 미착용 단속 및 홍보, 휴게소 이용 곤란자에 대한 생수제공 서비스' 등 비전형적, 일시적인 업무도 함께 수행하였다.

일정 기간 내에 일을 완성하는 것을 목적으로 하는 도급과 다르게 원고들은 피고 사업장에서 상시적, 지속적으로 노무를 제공하였다. 이 사건 용역계약에 따른 용역대금 역시 일반 도급계약처럼 작업 단계나 작업 수행 정도를 기준으로 정해진 것이 아니라 일정한 임률과 원고들 근로시간 또는 투입된 근로자 수에 기초하여 정해지는 임률도급방식으로 정해졌다.

이 사건 외주사업체가 독립적인 기업조직 · 설비를 갖췄다고 보기 어려운 점 1 이 사건 외주사업체 기업조직은 피고 정책에 따라 사무장, 사무원, 안전순찰원을 고용한 것이 전부였던 점, 2 피고가 이 사건 외주사업체 사무공간을 마련하였고 필요한 집기도 제공하였으며 안전순찰차를 비롯하여 이 사건 용역계약 이행에 직접 필요한 주요 장비도 무상으로 공급하였던 점, 3 이 사건 외주사업체 취업규칙이나 업무수행에 필요한 각종 서류 서식 등도 피고가 제공하였는데 그 목적이 이 사건 외주사업체들 사이의 업무 통일성, 획일성을 도모하려는 것이었다고 보이는 점, 4 이 사건 외주사업주 대부분이 종래 피고 소속 근로자였고, 이들이 피고로부터 교육을 받고 이 사건외주사업체를 설립할 당시 특별히 고유한 기술이나 자본을 투입하지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역계약 체결 당시 계약목적을 달성하는 데 필요한 기업조직이나 설비를 완전히 갖추었다고 보기 어렵고, 오히려그 설립에서부터 운영, 유지에 이르기까지 상당 부분을 피고에게 의존하는 형태였던 것으로 보인다.

청구원인에 관한 판단

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 내지 사정들 즉, 1 원고들은 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지 4 '원고별 고용의무발생일'표 '입사일'란 기재 일자에 근로계약을 체결하고 안전순찰원 업무를 담당하였고,앞서 본 바와 같이 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었던 것으로 인정되는 점, 2 원고들은 각 고용의무발생일에 피고에 대해 직접고용의무의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있는 점, 3 원고들이 피고 현장직 안전순찰원들에 비해 적은 임금을 받았고<7>, 그와 같은 차별적 처우에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없는 점, 4 피고가 주도적으 로 원고들의 임금을 설계하였고, 이 사건 외주사업주는 피고의 노임단가 설계를 기초로 소속 통행료 수납원에 대한 임금을 책정하여 지급한 후 피고에게 임금 항목별로 지급 내역을 보고하였으며, 피고는 이를 기초로 기성검사를 한 다음 이 사건 외주사업주에게 용역대금(기성금)을 지급하였고, 피고가 원고들에 대한 임금 지급 수준 등을 통제하였으므로 이러한 임금 차별에 피고의 귀책사유도 인정되는 점 등에 비추어 보면, 피고는 근로자파견관계가 인정되는 원고들에게 차별이 없었더라면 받았을 임금 상당액에서 실제 받은 임금을 뺀 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

한편, 근로자파견관계가 인정되는 경우 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 되며, 이러한 사용사업주의 의무는 반드시 파견근로자가 사용사업주의 근로자지위에 있다거나 사용사업주에게 직접고용의무가 있을 것을 전제로 하지 않으므로, 피고는 직접 고용의무 발생 전 기간에 대하여도 근로자파견관계가 인정되는 이상 직접고용의무 발생 전 기간 청구 원고들에게 임금 등 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

피고의 소멸시효 완성 항변에 관한 판단

피고는, 직접고용의무 발생 전 기간 청구 원고들에 대한 위 손해배상책임이 인정된다고 하더라도 위 원고들이 손해가 발생한 날로부터 10년이 경과한 후(또는 손해및 가해자를 안 날로부터 3년이 경과한 후)인 2022. 1. 20.에 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고들의 위 손해배상채권은 시효완성으로 소멸하였다고 주장한다.

불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하거나 불법행위를 한 날로부터 10년이 경과하면 시효로 소멸하며(민법 제766조), 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해에 해당한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다6035 판결 등 참조). 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항에 정한 '손해 및 가해자를 안 날'이란 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건 사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건에서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다252987, 252994 판결 등 참조). 한편, 소멸시효의 중단과 관련하여 소멸 대상인 권리 그 자체의 이행청구나 확인 청구를 하는 경우뿐 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 청구를 하는 경우 또는 그 권리를 기초로 하거나 그것을 포함하여 형성된 후속 법률관계에 관한 청구를 하는 경우에도 그로써 권리 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 시효중단 사유인 재판상의 청구에 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보면, 피고의 차별적 처우 금지의무 위반을 원인으로 한 원고들의 손해배상청구권은, 특별한 사정이 없는 한 민법 제766조에 따라 위 원고들이그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니한 때 또는 위 원고들에게 그 현실적 손해가 발생한 날로부터 10년을 경과한 때에 소멸시효가 완성되어 소멸한다고 봄이 타당하다.

그러나 원고들의 경우, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 임금을 지급받았다거나 원고들과 유사한 근로자들이 선행소송을 제기하였다는 사정이나 그 밖에 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 소 제기 이전에 원고들이 불법행위에 따른 손해 및 가해자를 현실적, 구체적으로 인식하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 손해배상청구에는 민법 제766조 제2항에 따른 10년의 소멸시효 기간이 적용된다고 봄이 상당하다.

그런데 앞서 본 바와 같이 위 원고들은 각 선행소송에서 피고와의 근로자파견관계를 주장하면서 이를 전제로 고용의 의사표시 및 손해배상을 청구하였는데, 이는 이 사건 손해배상청구권 발생의 기초가 되는 기본적 법률관계에 관한 청구를 한 것이고, 이로써 위 원고들은 이 사건 손해배상청구권 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있으므로, 선행소송 소제기는 이 사건 손해배상청구권의 시효중단 사유로서의 재판상청구라고 볼 수 있다. 따라서 위 원고들의 손해배상청구권 중 그 발생일이 선행소송소제기일로부터 역산하여 10년이 경과하지 않은 부분의 소멸시효는 선행소송 소제기로 중단되었고, 선행소송 소제기일로부터 역산하여 10년이 경과한 부분만 소멸시효가 완성되었다고 할 것인데, 이 사건에서 위 원고들이 구하는 손해배상청구권은 모두 선행소송 소제기일로부터 역산하여 10년이 경과하기 전에 발생한 것임이 분명하므로 그 소멸시효는 선행소송 소제기로 중단되었다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 원고들에 대한 위 항변은 이유 없다.<8> 5. 직접고용의무 발생 후 기간에 대한 청구에 관한 판단 가. 직접고용의무의 발생 여부 1) 파견법의 관련 내용 등 가) 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라 한다)은 제6조의2 제1항 제4호에서 "사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라고 규정하였고, 이후 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 "사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라 한다).

따라서 구 · 개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

한편, 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이 사건의 경우

위 기초사실, 앞서 든 증거들과 갑 제207호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들이 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지 4 '원고별 고용의무발생일'표각 '입사일'란 기재일에 근로계약을 체결하고 안전순찰원 업무를 수행한 사실, 이 사건외주사업체들이 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실이 각 인정된다.

한편 일부 원고들의 경우 근로기간 동안 해당 외주사업체가 변경되었으나,앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 그 기간이 지나면 동일한 사용사업주와의 직접고용관계가 성립하거나 동일한 사용사업주의 직접고용의무가 발생하는 것이므로, 그 기간 동안 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에 지장이 없다.

그렇다면 원고들 중, 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 한다.

소결 그렇다면 피고는 원고들을 직접고용할 의무가 있고(다만 원고들은 선행소송에서 별도로 피고를 상대로 고용의무이행을 청구하고 있으며, 이 사건에서는 파견법의 직접 고용의무 불이행 등에 따른 손해배상청구만 구하고 있다), 원고들의 직접고용의무 발생일은 별지 4 '원고별 고용의무발생일'표의 '고용의무 발생일'란 기재 각 해당 일자와 같다.

직접고용의무위반에 따른 불법행위 손해배상청구

청구원인에 관한 판단

사용사업주가 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 파견근로자에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있음에도 불구하고, 파견근로자에 대한 고용의무를 불이행하는 것은 법령위반의 불법행위에 해당한다고 보는 것이 타당하므로, 파견근로자는 사용사업주를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있고, 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이라고 할 것이다. 또한 개정 파견법 제6조의2 제1항이 당해 파견근로자의 청구 여부와 무관하게 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있고, 같은 조 제2항은 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시한 경우에 한하여 직접고용의무를 부과하지 않도록 규정하고 있는 점, 사용사업주에게 직접고용의무 불이행 즉시 손해배상책임을 지게 함으로써 파견근로자의 고용안정을 도모할 필요가 있는 점 등을 고려할 때, 사용사업주는 파견근로자의 고용의 의사표시 청구 여부와 관계없이 개정 파견법 제6조의2의 규정에 따라 직접고용의무를 부담하게 되는 때로부터 고용의무 불이행에 따른 손해배상책임을 진다고 봄이 상당하다.

한편, 채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016다13437 판결 참조).

앞에서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 볼 때, 피고는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호의 규정에 따라 원고들을 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고는 원고들에게 피고가 직접고용의무를 부담하게 된 때로부터 불법행위로 인한 손해배상으로서 피고가 고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금즉, 원고들이 동종 · 유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 원고들이 같은 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

고용단절기간에 관한 판단

관련 법리

직접고용간주 효과 발생 후 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 단절되거나 그 밖의 사유로 사용사업주에 대한 근로제공이 종료되거나 일시적으로 중단된 경우, 파견근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것임을 증명하여 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 청구할 수 있다. 이때 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 2019다223310 판결 등 참조).

파견법상 직접고용간주의 효과나 직접고용의무가 발생하였음에도 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견근로자가 파견사업주의 해고, 파견사업주 변경 과정에서의 고용관계 미승계, 파견사업주의 정년 도과 등 파견사업주나 사용사업주에 의하여 사용사업주에게 근로를 제공할 수 없게 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 근로제공 중단은 앞서 본 법리에서 말하는 사용사업주의 책임있는 사유 등으로 인한 것으로 볼 수 있고, 다만 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 직접 고용하였거나 직접고용의무를 이행하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 달리 볼 수 있다(대법원 2022. 10.27. 선고 2017다14581, 14598, 14604, 14611, 14628, 14635, 14642, 14659 판결, 대법원 2022. 10. 27. 선고 2017다15065, 15072, 15089, 15096, 15102, 15119, 15126,15133 판결 등 참조).

구체적 판단

원고 J(9), N(13)이 아래 표 기재 기간 동안 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절되어 피고에 대한 근로제공이 중단된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고 J(9), N(13)은, 불법파견에 따른 열악한 근로조건으로 인하여 퇴직한 것이므로 피고의 책임 있는 사유로 인하여 근로를 제공할 수 없었다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 스스로 사직한 경우를 두고 외주사업주의 해고, 고용관계 미승계, 정년도과 등의 사유와 동일하게 보기는 어렵고, 위 원고들이 지적하는 사정들만으로는 피고의 책임 있는 사유로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 인정하기 어렵다. 따라서위 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

원고 J(9)은, 2009. 3. 12. '폐색혈전혈관염(버거병)' 진단을 받아 이 사건 외주사업체에 병가사용을 신청하였으나 거절당하여 어쩔 수 없이 사직할 수밖에 없었는바, 피고의 책임 있는 사유로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 주장한다. 살피건대, 진단서(갑 제205호증의1)의 기재에 의하면, 원고 J(9)이 2009. 3.12. '폐색혈전혈관염(버거병)' 진단을 받은 사실은 인정된다. 그러나 피고의 책임 있는 사유로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 인정하기 위해서는 원고 J(9)이 퇴사하였을 무렵(2011. 8.경) 급격히 증세가 나빠져 병가를 신청한 사실, 이 사건 외주사업체로부터 병가사용이 부당하게 거절된 사실, 이로 인하여 부득이 하게 사직한 사실 등이 인정되어야 할 것인데, 동료직원의 진술서(갑 제205호증의2, 3) 기재만으로는 위와 같은 사실들이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고 J(9)이 피고의 책임 있는 사유로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 보기 어렵고, 위 원고의 고용단절기간은 손해배상청구 인정 기간에서 제외한다.

원고 N(13)은, 1차 단절 기간(2012. 3. 14. ~ 2012. 6. 17.)에 대하여는 위 (2)항의 주장 외에 특별히 피고의 책임 있는 사유로 인하여 근로를 제공할 수 없었다는 점에 대하여 아무런 주장 · 증명을 하지 않고 있다. 따라서 위 1차 단절 기간은 원고 N(13)의 손해배상청구 인정 기간에서 제외하고, 호봉 승급 기간에 포함하지 아니한다.

원고 N(13)은, 2차 단절 기간(2012. 10. 16. ~ 2013. 1. 30.)은 이 사건 외주사업체가 피고와의 계약만료(공사종료)를 이유로 위 원고와의 고용관계를 일방적으로 종료한 것에 따른 것이므로, 피고의 책임 있는 사유로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 주장한다. 살피건대, 갑 제206호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 N(13)은 2012. 10. 16. 이 사건 외주사업체에서 퇴사할 당시 고용보험 피보험자격 상실신고사실 통지서의 '상실사유'란에 '[32] 계약만료, 공사종료'로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 그밖에 달리 위 원고가 자발적으로 이 사건 외주사업체에서 퇴사하였다고 볼 만 한 사정이나 정황을 찾을 수 없는 점에 비추어 보면, 위 원고는 피고의 책임 있는 사유로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 보인다. 따라서 위 원고에 대해서는 위 2차 단절기간을 손해배상청구 인정 기간에 포함한다.

피고의 소멸시효 완성 항변에 관한 판단

피고는, 원고들이 선행소송을 제기한 때 손해 발생 및 가해자를 알았다고 보아야 하므로 민법 제766조 제1항에 따른 3년의 소멸시효기간이 적용되어야 하는바, 원고들은 선행소송 소제기일로부터 3년이 경과한 이후인 2022. 1. 20.에서야 이 사건 소를 제기하였으므로 소멸시효가 완성되었으며, 설령 단기소멸시효가 완성되지 않았다고 하더라도 이 사건 소제기일(2022. 1. 20.)로부터 10년이 경과한 손해배상청구 부분의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다.

불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항에 정한 '손해 및 가해자를 안 날'이란 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건 사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건에서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다252987, 252994 판결 등 참조). 한편, 소멸시효의 중단과 관련하여 소멸 대상인 권리 그 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우뿐 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 청구를 하는 경우 또는 그 권리를 기초로 하거나 그것을 포함하여 형성된 후속 법률관계에 관한 청구를 하는 경우에도 그로써 권리 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 시효중단 사유인 재판상의 청구에 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 1992. 3.31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 원고들의 손해배상청구권은 특별한 사정이 없는 한 민법 제766조에 따라 원고들이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니한 때 또는 원고들에게 그 현실적 손해가 발생한 날로부터 10년을 경과한 때에 소멸시효가 완성되어 소멸한다고 봄이 타당하다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 소 제기 이전에 원고들이 불법행위에 따른 손해 및 가해자를 현실적, 구체적으로 인식하였다고 인정하기에 부족하다. 또한 원고들은 각 선행소송에서 피고와의 근로자파견관계를 주장하면서 이를 전제로 고용의 의사표시 및 손해배상을 청구하였는데, 이는 이 사건 손해배상청구권 발생의 기초가 되는 기본적 법률관계에 관한 청구를 한 것이고, 이로써 원고들은 이 사건 손해배상청구권 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있으므로, 선행소송 소제기는 이 사건 손해배상청구권의 시효중단 사유로서의 재판상 청구라고 볼 수 있다. 따라서 원고들의 손해배상청구권 중 그 발생일이 선행소송 소제기일로부터 역산하여 10년이 경과하지 않은 부분의 소멸시효는 선행소송 소제기로 중단되었고, 선행소송 소제기일로부터 역산하여 10년이 경과한 부분만 소멸시효가 완성되었다고 할 것인데, 이 사건에서 원고들이 구하는 손해배상청구권은 모두 선행소송 소제기일로부터 역산하여 10년이 경과하기 전에 발생한 것임이 분명하므로 그 소멸시효는 선행소송 소제기로 중단되었다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 원고들에 대한 위 항변은 이유 없다.<9> 6. 손해배상책임의 범위 가. 원고들에게 적용되어야 할 근로조건 1) 파견법 제6조의2 제3항에 의하면, 사용사업주가 파견근로자를 직접고용 하는 경우 그 근로조건은 "사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 : 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙등에서 정하는 근로조건에 따를 것

원고들에 대한 피고의 직접고용의무가 2013. 4.경까지 발생한 사실에 대해서는 당사자가 특별히 다투지 아니한다.<10> 한편, 피고가 2007. 6.경 안전순찰업무의 외주화를 시작하여 2013. 4.경 이를 완료한 사실, 위 기간(2007. 6.경부터 2013. 4.경까지의 기간) 동안 피고 소속 현장직 안전순찰원과 파견근로자인 이 사건 안전순찰원이 동종 또는 유사한 업무를 함께 수행한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 또 갑 제178호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 1 피고가 2007. 6. 25. 현장직직원관리예규를 제정하여 현장직 안전순찰원의 임금, 복리후생비 등 근로조건을 정한 사실, 2 피고가 안전순찰업무의 외주화 완성 이후인 2014. 6. 25.에 현장직직원관리예규의 명칭을 실무직직원관리예규로 변경하고 또 안전순찰원과 함께 '현장직'으로 분류되었던 정비원, 도로관리원, 사무원, 연구원, 교통안내원, 조무원을 모두 '실무직'으로 분류한 뒤 2014. 7. 1.부터 이들의 기본급 등을 모두 동일하게 변경한 사실, 3 이 사건 예규가 계속해서 변경되어 온 사실을 인정할 수 있다.

즉, 위 법률 규정과 인정사실을 종합하면, 2013. 4.경 이전에 직접고용의무가 발생한 이 사건 원고들의 경우, 그 고용의무 발생 시점에 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속의 현장직 안전순찰원이 존재하였으므로 위 원고들에 대해서는 위 현장직 안전순찰원에게 적용되었던 취업규칙인 이 사건 예규에서 정한 근로조건이 최초로 적용되어야 하고, 또 위와 같은 일련의 취업규칙의 변경은 전체적으로 보아 해당 근로자에게 불리한 변경으로 보이지 않는바,<11> 만일 피고가 그 직접고용의무의 발생시점에 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 그 후 변경된 일련의 취업규칙 역시도 위 원고들에게 그대로 적용되었으리라 봄이 상당하다.

따라서 원고들에 대하여 이 사건 예규에서 정한 피고의 현장직 안전순찰원 또는 실무직 직원의 근로조건이 적용되어야 한다.

원고들이 주장하는 임금 등 상당의 손해 항목별 판단

원고들 주장 요지 원고들은 고용의무발생일 이전에는 최저호봉을 기준으로, 고용의무발생일 이후에는 근속연수를 기준으로, 1 피고 소속 실무직 직원에게 지급되었던 기본급, 상여수당, 위험수당, 업무수당(면허수당), 교통보조비, 건설수당, 직무수당, 정근보조비 및 정근보조비 가산금, 기술수당 등의 합계액(이하 '기준임금'이라 한다)과 원고들이 이 사건외주사업체로부터 지급받은 임금 또는 중간수입을 공제한 돈, 2 피고 소속 실무직 직원에게 지급되었던 '기본급, 교통보조비, 자체성과급, 업무수당(면허수당), 건설수당, 직무수당'을 통상임금에 포함하여 산정한 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 휴일연장근로수당, 연차휴가수당의 합계액(이하 '법정수당'이라 한다)에서, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 법정수당을 공제한 돈, 3 피고 소속 실무직 직원에게 지급되었던 경로효친비, 가족수당, 건강검진비, 복지포인트, 출산장려금, 경조사비, 기념품비의 합계액(이하 '복리후생비'라 한다)에서 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 복리후생비를 공제한 돈의 지급을 구하고 있다.

기준임금과 복리후생비의 지급기준 등 피고가 피고 소속 실무직 직원에게 아래 각 '인정 사실' 항목의 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 갑 제162 내지 167, 180 내지 182, 187 내지 190호증, 을 제2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다(아래에서 원고들이 주장하는 손해 항목의 범위 내에서 본다). 나아가 위와 같은 지급기준에 따라 산정한 원고들의 기준임금 등과 그에 관한 당사자들의 주장에 대한 판단<12>은 다음과 같다.

기준임금에 관한 판단

기본급

인정 사실

피고는 '이 사건 예규'에서 실무직 직원에 대하여 별지 5 '기준임금'표의 각 연도별 '기준임금'란 하단 '기본급'란 각 기재액수만큼 기본급을 지급하였다.

피고는 실무직 직원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012.1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기승호소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다.

원고들의 고용의무발생일은 별지 4 '원고별 고용의무발생일'표 '고용의무발생일'란 각 기재와 같고, 군복무기간으로 인하여 호봉이 가산되는 원고들은 별지 6'원고별 호봉산정 내역'표 '병역이행에 따른 가산'란 하단 '가산호봉'란 각 기재와 같다.

원고들의 청구에 관한 판단

원고들에게 '이 사건 예규'의 실무직 직원에 대한 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같고, 피고는 근로자파견관계에 있는 원고들에 대하여 차별적 처우를 하여서는 아니 될 의무가 있으므로, 피고는 원고들에게 '이 사건 예규'의 기본임금에 고용의무 발생일을 기준으로 호봉을 산정하여 기본급을 지급하여야 한다.

피고 소속 실무직 직원의 기본급은 별지 5 '기준임금'표의 각 연도별'기준임금'란 하단 '기본급'란 각 기재와 같고, 원고들의 기본급도 같은 기준에 따라 계산하기로 하며, 개별 원고들에게 호봉에 따라 적용되는 기본급은 별지 9 각 원고들에 대한 '기준임금 및 법정수당 차액'표의 '기준임금'란 하단 '기본급'란 각 기재와 같다.

가산호봉 주장에 관한 판단

원고 H(7)은, 2001. 9. 1.부터 2005. 2. 26.까지 41개월, 2005. 11. 9.부터 2009. 5. 1.까지 41개월 등 합계 82개월에 걸쳐 직접고용의무이행청구권 발생 이전 피고에 고용되어 기간제 근로자로 근무하였으므로, 위 근로기간이 호봉산정 등에 반영되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 원고 H(7)이 제출한 증거들만으로는 원고 H(7)이 위 기간 동안 피고에 고용되어 근무한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고 H(7)의 위 주장은 이유 없다.<13> 나) 상여수당(성과급) (1) 인정 사실 (가) 피고는 2010년부터 2017년까지 피고 소속 현장직 등에게 당해 연도의 기본급을 기준으로 아래 표 기재와 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 피고 소 속 현장직 등은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 '공공기관운영위원회에서 정한 지급률'에 따라 결정되었다.

피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비250,000원을 각 기본급으로 전환 · 편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종월 기본급에서위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년까지의 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다.

판단 원고들에게 '이 사건 예규'의 실무직 직원에 대한 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들에게도 같은 기준에 따라 상여수당이 지급되어야 한다. 개별 원고들에게 호봉에 따라 적용되는 상여수당은 별지 9 각 원고들에 대한 '기준임금 및 법정수당 차액'표의 '기준임금'란 하단 '자체성과급'란 및 '기관성과급'란 각 기재와 같다.

위험수당 및 면허수당

인정 사실 피고는 현장직 직원들에게 아래와 같은 기준에 따라 위험수당(특수환경근무자)과 면허수당(자격수당)을 지급하였다.

원고들 중 별지 7 '원고별 중장비면허 및 기술자격 보유내역'표 기재 원고들은 같은 표 '중장비면허 관련'란 하단 각 중장비면허에 대한 '취득일'란 각 기재 일자에 해당 중장비면허를 취득하였다.

판단 원고들에게 '이 사건 예규'의 실무직 직원에 대한 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고들에게 위험수당을 지급할 의무가 있으며, 별지 7 '원고별 중장비면허 및 기술자격 보유내역'표 기재 원고들에게 면허수당을 각 지급할 의무가 있다. 구체적인 위험수당 및 면허수당 산정액은 별지 9 각 원고들에 대한 '기준임금 및 법정수당 차액'표의 '기준임금'란 하단 '위험수당'란 및 '업무수당(면허수당)란 각 기재와 같다.

교통보조비

인정 사실 피고는 실무직 직원에게 아래의 기준에 따라 교통보조비를 지급하였다.

판단 원고들에게 '이 사건 예규'의 실무직 직원에 대한 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들에게도 같은 기준에 따라 교통보조비가 지급되어야 한다. 개별 원고들에게 지급되어야 하는 교통보조비는 별지 9 각 원고들에 대한 '기준임금 및 법정수당 차액'표의 '기준임금'란 하단 '교통보조비'란 각 기재와 같다.

피고 주장에 관한 판단

피고는, 피고의 지급기준 상 공무수행을 위하여 자가 차량 또는 대중교통을 이용한 직원들에 한하여 교통보조비를 지급하였기 때문에, 일률적으로 교통보조비를 청구할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 피고의 복리후생비 집행기준(갑 제189호증) 기재에 의하면 피고의 주장과 같이 교통보조비 지급요건을 정하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들과 변론 전체에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고의 현장직직원관리예규(갑 제178호증) 별표 7 복리후생비 집행기준에 의하면 위 표 지급기준 기재와 같이 교통보조비를 지급하도록 규정하고 있을 뿐, 특별한 지급조건을 규정하고 있지 않은 점, 2 피고의 현장직직원관리예규 제58조에서 '별표 7'에 따라 복리후생비를 지급한다고만 기재되어 있고, 2014. 6. 25. 피고의 현장직직원관리예규가 실무직직원관리예규로 전부개정되면서 비로소 실무직 직원에 대하여도 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙이 적용되게 된 점<14>, 3 피고는 2016년부터 일괄적으로 교통보조비 250,000원을 기본급으로 전환 · 편입시킨 점, 4 피고는 2009년에는 월 50,000원,2010년에는 월 100,000원, 2011년에는 월 200,000원 등 월정액으로 교통보조비를 지급하였는데, 공무수행을 위한 출장에 대하여 교통보조비를 지급하였다면 위와 같이 월정액으로 수당을 지급하지 않고 출장횟수 및 거리 등에 따라 다르게 지급되었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 복리후생비 집행기준(갑 제189호증) 기재만으로는 피고가 소속 실무직 직원들에게 공무 수행 여부 등에 따라 교통보조비를 선별적으로 지급하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의위 주장은 받아들이지 않는다.

건설수당

인정 사실

피고의 제수당 지급기준에 따르면, 피고는 직원들에게 건설수당으로 기본급의 1%, 근속 시마다 1% 가산하여 지급하되 기본급의 50% 이내로 제한하게 되어 있다. 다만 피고는 2009. 12. 6. 노동조합과의 사이에 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 협약을 체결한 후 기본급의 1%에 해당하는 건설수당을 지급하고 있다.

피고는 2014. 6. 25. 현장직 직원에게도 제수당 지급기준이 적용되도록이 사건 예규를 개정하였고, 2014. 7. 1.부터 현장직 직원들에게도 월 기본급의 1% 상당의 건설수당을 지급하였다.

이에 대하여 원고들은 피고가 2014. 1.경부터 현장직 직원들에게 건설수당을 지급하였다고 주장한다. 갑 제185호증의2 기재에 의하면, 피고가 관련 사건<15> 에 제출한 준비서면에서 현장직 직원들에게 2014년에 건설수당을 지급하였다고 진술한 사실, 현장직 직원들에 대한 근로소득 원천징수부에 의하면 2014. 1.부터 6.경까지 의 '제수당' 금액과 2014. 7.경부터 12.경까지의 '제수당' 금액에 별다른 차이가 없는 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 예규에서 2014. 7. 1.부터 일반직에게 적용되던 제수당 지급기준이 현장직에게도 적용되도록 개정된 점, 피고가 관련 사건에 제출한 준비서면의 기재가 반드시 2014. 1.경부터 건설수당을 지급하였다는 자백으로는 보기 어려운 점, 근로소득 원천징수부의 '제수당'에 건설수당이 포함되는지 여부가 불분명한 점 등의 사정들을 종합하면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고가 2014. 1.경부터 현장직 직원들에게 건설수당을 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

판단 원고들에게 '이 사건 예규'의 실무직 직원에 대한 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들에게도 같은 기준에 따라 건설수당이 지급되어야 한다. 원고들에게 지급되어야 하는 건설수당은 별지 9 각 원고들에 대한 '기준임금 및 법정수당 차액'표의 '기준임금'란 하단 '건설수당'란 각 기재와 같다.

직무수당

인정 사실

피고의 '이 사건 예규'의 적용을 받는 실무직 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 의하면, 직무수당 지급대상 및 지급기준은 아래와 같다.

원고 M(12), N(13)은 2015. 3. 이후 기간에 대하여 직무수당을 청구하고 있으며, 위 원고들이 청구기간 동안 3교대 근무를 한 사실에 대하여 피고는 특별히 다투지 않고 있다.

판단 원고들에게 '이 사건 예규'의 실무직 직원에 대한 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 M(12), N(13)에게도 같은 기준에 따라 직무수당이 지급되어야 한다.<16> 위 원고들에 대한 구체적인 직무수당 산정액은 별지 9 각 원고들에 대한 '기준임금 및 법정수당 차액'표의 '기준임금'란 하단 '직무수당'란 각 금액 기재와 같다.

정근보조비 및 정근보조비 가산금

인정 사실 피고는 2014. 6. 25. 개정된 '이 사건 예규' 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 '직원보수 및 복리후생규정'과 '동 시행세칙'을 준용하도록 하여 현장직(실무직) 직원들에게도 정근보조비를 지급하도록 하였고, 2015. 1. 1. '복리후생비집행기준'을 개정하여 정근보조비와 별도로 정근보조비 가산금 규정을 신설하였으며, 위 지급기준은 이후 '직원보수 및 복리후생규정 시행세칙' 별표 9로 편입되었다. 위 '복리후생비집행기준'에 따른 정근보조비 및 정근보조비 가산금 지급기준은 아래와 같다.

판단

원고들에게 '이 사건 예규'의 실무직 직원에 대한 근로조건이 적용되어야 하는 점, 고용의무발생일을 기준으로 근속연수를 산정해야 하는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고들에게 고용의무발생일을 기준으로 근속연수를 산정하여 정근보조비 및 정근보조비 가산금을 지급할 의무가 있다.

원고들에 대한 구체적인 정근보조비 및 정근보조비 가산금 산정액은 별지 9 각 원고들에 대한 '기준임금 및 법정수당 차액'표의 '기준임금'란 하단 '정근보조비'란 및 '정근보조비 가산금'란 각 금액 기재와 같다.

기술수당

인정사실 1 피고는 2014. 6. 25. 개정된 이 사건 예규 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 '직원보수 및 복리후생규정'과 '동 시행세칙'을 준용하도록 하여 현장직(실무직) 직원들에게도 기술수당을 지급하도록 하였고, 위 '시행세칙'에 따른 기술수당 지급기준은 아래와 같다. 2 원고 I(8)는 2012. 11. 15. 위 표의 'C등급'에 해당하는 지게차운전기능사 자격을 취득하였다.

판단 원고 I(8)는 2014. 1.부터 2014. 5.까지의 기술수당의 지급을 구하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 2014. 6. 25. 개정된 '현장직직원관리예규' 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 '직원보수 및 복리후생규정'과 '동 시행세칙'을 준용하도록 하여 현장직(실무직) 직원들에게도 기술수당을 지급하도록 하였고, 위 원고가 제출한 증거들만으로는 위와 같이 예규가 개정되기 이전에도 기술수당이 지급되었다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.

복리후생비에 관한 판단

경로효친비

인정 사실 피고의 '직원보수 및 복리후생규정 시행세칙' 제40조에 따르면, 피고는 직원들에게 사장이 따로 정하는 경로효친비를 지급하도록 하고 있고, 피고는 매년 5월 8일에 100,000원의 경로효친비를 지급하고 있다.

판단 따라서 피고는 원고들에게 경로효친비로 매년 100,000원을 지급할 의무가 있으며, 구체적인 경로효친비 산정액은 별지 10-1 내지 10-8 각 연도별 '복리후생비 차액'표 '경로효친비'란 하단 '지급액(연)'란 각 기재와 같다.

가족수당

인정 사실

피고의 '이 사건 예규'의 적용을 받는 현장직(실무직) 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 따르면, 가족수당 지급기준은 아래와 같다.

원고 G(6)은 별지 8 '원고별 가족관계 내역'표 '가족수당(장애인 및 중증 질환) 관련'란 기재와 같이 장애인 및 중증질환에 해당하는 자녀를 부양하였고, 원고 N(13)은 위 표 '가족수당 관련'란 기재와 같이 3인 이상의 미성년 자녀를 부양하였다.

판단 원고들에게 '이 사건 예규'의 실무직 직원에 대한 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 위 원고들에게 위 지급기준에 따른 가족수당을 지급할 의무가 있고, 구체적인 가족수당 산정액은 별지 10-1 내지 10-8 각 연도별 '복리후생비 차액'표 '가족수당'란 하단 '지급액(연)'란 각 기재와 같다.

출산장려금

인정 사실

피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 및 복리후생비 집행기준에 의하면, 피고의 출산장려금 지원 규정은 아래와 같다.

원고 J(9)은 2011. 2. 3.<17>에 둘째 자녀를 출산하였다.

판단 원고들에게 '이 사건 예규'의 실무직 직원에 대한 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 위 원고들에게 위 기준에 따른 출산장려금을 지급할 의무가 있고, 구체적인 출산장려금 산정액은 별지 10-1 내지 10-8 각 연도별 '복리후생비 차액'표 '출산장려금'란 하단 '지급액'란 각 기재와 같다.

경조사비

인정 사실

전 직원을 적용대상으로 하는 피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 따르면, 경조사비 지급기준은 아래와 같다.

원고 G(6)은 2011. 11. 17. 위 경조사비 지급기준에 해당하는 경조사가 발생하였다.

판단 '사내근로복지기금 지급기준'은 피고의 전 직원을 대상으로 하고 있으므로, 원고들에게도 적용되어야 하고, 피고는 위 원고에게 위 지급기준에 따른 경조사비를 지급할 의무가 있으며, 구체적인 경조사비 산정액은 별지 10-1 내지 10-8 각 연도별'복리후생비 차액'표 '경조사비'란 각 기재와 같다.

건강검진비, 복지포인트 및 기념품비

인정 사실

피고는 2013. 1. 1.부터 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였고, 2014년부터 실무직 직원들을 포함한 직원들에게 210,000원을 기념품비로 지급하고 있다. 다만 피고는 복지포인트 시행 이전 2010년, 2011년에는 월 200,000원의 건강검진비를, 2012년에는 본인 200,000원, 배우자 150,000원의 건강검진비를 지급하였다. <18> (나) 피고의 '복리후생비 집행기준'에 따르면, 건강검진 실시일 현재 재직중인 임직원을 대상으로 하되 당해연도 신규자는 건강검진비 지급대상에서 제외하고 있다.

원고들에 대한 피고의 고용의무발생일은 별지 4 '원고별 고용의무발생일'표 '고용의무발생일'란 기재 각 해당 일자와 같고, 복지포인트 지급대상인 원고들의 가족관계는 별지 8 '원고별 가족관계 내역'표 각 기재와 같다.

원고들은 피고가 2013년에도 현장직 직원(무기계약직)에게 기념품비210,000원을 지급하였다고 주장한다. 갑 제192, 209호증의 각 기재에 의하면 O노동조 합 위원장 P은 관련 사건 법정에서 2012년부터 현장직에게도 기념품비를 복지포인트로 지급하였다고 진술한 사실, 피고의 경영공시에 무기계약직에게도 일반 직원과 동일하게 기념품비를 지급한다고 기재되어 있는 사실은 각 인정된다. 그러나 P이 2012년부터 기념품비를 210,000원 지급하였다는 취지로 진술하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고의 위 경영공시는 2014년 또는 2015년 기준인 것으로 보이고, 위 경영공시에 의하면 무기계약직에 대한 기념품비 관련 예산편성 항목에서 2012년, 2013년에는 개인당'210,000원'의 예산편성이 되어 있지 않은 점 등의 사정들을 종합하면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 2014년 이전에 피고가 현장직 직원들에게 일반직과 동일하게 210,000원 상당의 기념품비를 지급한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

판단

'사내근로복지기금 지급기준'은 피고의 전직원을 대상으로 하고 있으므로 원고들에게도 적용되어야 하고, 원고들의 근속연수는 고용의제일 및 고용의무발생일을 기준으로 산정되어야 하므로, 피고는 원고들에게 위 기준에 따라 근속연수를 산정하여 복지포인트를 지급할 의무가 있다.

위 인정 사실에 따라 해당 원고들의 구체적인 건강검진비 산정액은 별지 10-1 내지 10-8 각 연도별 '복리후생비 차액'표의 '건강검진비'란 하단 '지급액(연)란 각 금액 기재와 같고, 구체적인 복지포인트 산정액은 위 각 표의 '복지포인트'란 하단 '근속지급액(연)'란, '가족1'란, '가족2'란, '가족3'란, '가족4'란, '특별'란, '건강검진'란, '복지기금'란 각 기재, '기념품비'란 하단 '지급액(연)란 각 금액 기재와 같다.

피고 주장에 관한 판단

피고는, 복지포인트는 임금이 아니고, 특히 건강검진 포인트는 근로자들에게 은혜적으로 지급되는 것으로 피고에게 그 지급의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들은 이미 외주사업체로부터 건강검진을 받을 기회를 받았거나 건강검진을 실제로 받았으며, 건강검진 포인트 350,000원 중 200,000원은 건강검진을 위해서만 사용 가능하고 미사용 시 소멸됨으로써 피고가 별도로 돈을 지급한 것이 아니므로, 원고들은 피고에게 복지포인트 환산금액 상당액의 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 지급기준과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고들은 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트의 환산금액 상당의 임금 또는 손해배상을 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진하기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다. 3 피고가 원고들에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들은 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 직접고용의무 발생 시점에 그 의무를 이행하지 않으면서 원고들은 복지포인트를 배분받아 사용하지 못하는 손해를 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용할 수 있고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 현재 원고들에게 과거 연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고들로 하여금 이를 사용하도록 할 수 없다. 따라서 피고는 원고들에게, 원고들이 피고로부터 배분받아 사용할 수 있었던 복지포인트의 환산금액 상당의 손해를 배상하여야 한다.

법정수당에 관한 판단

인정사실 피고가 피고 소속 실무직 직원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 법정수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

피고의 취업규정 등은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

피고의 취업규정 등은 연차휴가에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

피고는 피고 소속 실무직 직원에게 연장 · 휴일근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장 · 휴일근로시간 × 150%', 야간근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%', 연차휴가수당을 '통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수'의 산식으로 산정하여 지급하였다.

피고의 직원 보수 및 복리후생규정에서는 통상임금을 "기본급과 건설수당, 자체성과급, 업무수당, 직무수당, 기술수당 등을 합한 금액"이라고 정의하고 있다. 원고는 '기본급, 건설수당, 자체성과급, 업무수당(면허수당), 직무수당, 기술수당, 교통보조비'를 통상임금의 산정근거로 삼아 법정수당을 청구하고 있으며, 피고도 이에 대하여 특별히 다투지 않고 있다<19>. 나) 야간 · 연장· 휴일근로수당에 관한 판단 (1) 원고들의 연장· 야간 · 휴일근로시간 산정 (가) 원고들은 연장 · 야간 · 휴일근로수당을 청구하기 위하여, 이 사건 외주사업체에서 근무한 연장 · 야간 · 휴일근로시간을 아래와 같은 순서대로 유형화하여 산정하였다. 1 연장 · 야간근로시간과 관련하여, 제1유형은 임금대장에 연장 · 야간근로시간이 기재된 경우, 그 시간을 그대로 산정하며, 제2유형은 임금대장에 통상시급이 기재되어 있어 이에 따라 기지급된 야간 · 연장근로수당을 역산하여 야간 · 연장근로시간을 산정하고, 제3유형은 임금대장에 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나, 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되는 경우 위 통상시급으로 기지급된 야간 · 연장근로수당을 역산하여 야간 · 연장근로시간을 산정하며, 제4유형은 임금대장에 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나, 기본급에 현장수당, 상여수당, 교통비, 식비 등의 제수당을 합한 액수를 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되는 경우 위 통상시급으로 기지급된 야간 · 연장근로수당을 역산하여 야간 · 연장근로시간을 산정하고, 제5-1유형 은 대부분의 월에 제1유형과 같이 임금대장에 야간근로시간 또는 연장근로시간이 기재되어 있으나, 특정 월에는 그 기재가 누락되었거나 오기가 있다고 보이는 경우 전 · 후월의 통상시급으로 기지급된 야간 · 연장근로수당을 역산하여 야간 · 연장근로시간을 산정하며, 제5-2유형은 대부분의 월에 제2유형과 같이 임금대장에 통상시급이 기재되어 있으나, 특정 월에는 그 기재가 누락되었거나 오기가 있다고 보이는 경우 전 · 후월의 통상시급으로 기지급된 야간 · 연장근로수당을 역산하여 야간 · 연장근로시간을 산정하고, 제5-3유형은 제3유형과 같이 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되나, 특정 월의 중간에 입사하였거나 퇴사함에 따라 기본급이 전 · 후월과 달리 기재된 경우 전 · 후월의 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나누어 통상시급을 산출하고 이틀 토대로 기지급된 야간 · 연장근로수당을 역산하여 야간 · 연장근로시간을 산정하며, 제6유형은 특정 월의 임

채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상 청구소송에서, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다65710 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 외주사업체의 임금대장 등에 연장 · 야간 · 휴일근로시간이 기재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 각 연장 · 야간 · 휴일근로시간으로 그대로 반영할 수 있고, 일부 기간에 관하여 임금대장 등이 제출되지 않았다고 하더라도 급여이체내역, 근무실적표 등에 의하여 해당 원고들이 근로를 제공한 것으로 인정되는 점(제1, 6유형), 2 임금대장 등에 연장 · 야간 · 휴일근로시간이 기재되어 있지 않으나 외주사업체의 시간급 통상임금이 기재되어 있는 경우에는 외주사업체로부터 지급된 연장 · 야간 · 휴일근로수당을 외주업체별 시간급 통상임금으로 나누어각 연장 · 야간 · 휴일근로시간을 계산할 수 있는 점(제2유형), 3 임금대장 등에 통상시급이 기재되어 있지 않은 경우에도 외주사업체로부터 지급된 기본급 또는 기본급에 외주사업체로부터 지급된 통상임금 성격을 가지는 수당(상여금, 현장수당, 안전수당, 직책수당, 교통비, 식대 등)을 전부 합산한 금액을 209시간으로 나눈 금액을 시간급 통상임금으로 보는 방법으로 각 연장 · 야간 · 휴일근로시간을 계산함이 증명책임의 원칙 등에 비추어 타당한 점(제3, 4유형), 4 일부 원고들의 경우 임금대장 등의 자료가 없는 기간에 전 · 후월의 연장 · 야간근로시간 등이나 같은 또는 인근 영업소의 다른 근로자가 위 누락기간에 받은 연장 · 야간근로수당을 알 수 있는 자료를 근거로 각 누락기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 받았을 것으로 보이는 연장 · 야간근로수당을 합리적으로 추정할 수 있는 점(제5-1, 5-2, 5-3유형), 5 특정 기간에 임금대장 등에 근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않고 이 사건 외주사업체들이 해당 월의 임금 중 어느 항목까지를 통상임금에 포함하여 계산하였는지를 명백히 확정할 수 없는 경우 이 사건외주사업체들이 매월 통상시급의 산정방법을 급격히 변경하였다고 볼 만한 자료는 없고, 그에 인접한 전 · 후월의 통상시급을 적용하여 추정한 연장 · 야간근로시간이 대부분 8, 16, 24시간 등으로 8시간 단위로 산출되므로 인접한 전 · 후월의 통상시급을 기준으로 그 연장 · 야간근로시간수를 합리적으로 추산할 수 있는 점(제8유형), 6 고용관계 단절기간에도 만약 피고에게 직접고용되었더라면, 4조 3교대의 근무형태로 근무하면서 야간근로를 하였으리라고 충분히 예상되고, 그와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 피고의 구체적인 주장 · 증명이 없으므로, 단절 전 전체기간의 평균 야간근로시간에 근거하여 야간근로시간을 인정할 수 있는 점(제7유형) 등에 비추어 보면, 원고들이 구하는 각 유형에 따라 연장 · 야간 · 휴일근로시간을 확정 또는 추정하는 것은 합리성이 인정되므로, 원고들이 이 사건 외주사업체에 실제 제공한 것으로 확정 또는 추정되는 연장 · 야간 · 휴일근로시간을 기준으로 피고가 지급하여야 할 연장 · 야간· 휴일근로수당을 산정하기로 한다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

이를 기초로 계산한 원고들의 구체적인 야간 · 연장 · 휴일 근로수당은 별지 9 각 원고들에 대한 '기준임금 및 법정수당 차액'표의 '휴일근로수당'란 하단 '통상임금에 따른 휴일근로수당'란, '연장근로수당'란 하단 '통상임금에 따른 연장근로수당란', '야간근로수당'란 하단 '통상임금에 따른 야간근로수당'란 각 금액 기재와 같다.

연차휴가수당 내지 연차휴가미사용수당에 관한 판단

원고들은 피고가 원고들에게 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가미 사용수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 연차휴가미사용수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점을 원고들이 입증하여야 하나 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 청구는 부당하고, 피고가 2013. 7. 1.부터 연차휴가미사용수당을 지급하지 아니하는 대신에 연차휴가 사용촉진제도를 시행하였으므로, 원고들에게 연차휴가미사용수당 또는 그 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. 위 기간 중 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구하는 파견근로자는 손해배상의 일반원칙에 따라 손해를 증명할 책임을 부담하므로 발생한 연차휴가일수에서 사용한 연차휴가일수를 공제한 보상 대상이 되는 연차휴가일수를 증명하여야 한다. 이때 사용한 연차휴가일수는 청구기간 중 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하며 실제 사용한 연차휴가일수가 있다면 이에 따르고, 이를 확인할 수 없거나 청구기간 중 사용사업주에게 근로제공이 이루어지지않은 경우에는 청구기간 전에 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하여 사용한 연차휴가일수, 해당 파견근로자와 같은 종류·유사 업무를 수행하는 사용사업주의 근로자들이 청구기간 중 사용한 연차휴가일수 또는 그 밖의 적당한 간접사실로 증명하면 충분하다. 다만 사용사업주의 사업장에서 근로기준법 제61조에 따른 연차휴가사용촉진제도가 실시되고 있고, 관련 근거규정의 내용, 대상이 되는 근로자의 범위, 시행실태 등을 비롯한 여러 사정을 고려할 때, 파견근로자가 직접고용되었을 경우 위 제도에 따라 사용사업주로부터 사용촉진을 받았을 것과 그럼에도 자발적으로 휴가를 사용하지 않았을 것임이 분명히 인정되는 경우에는 파견근로자는 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 245535 판결 참조).

위 인정사실 및 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 원고를 직접고용하였더라면 원고 주장 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가미사용수당을 지급하였을 것인데, 원고를 직접고용하지 아니하는 바람에 원고가 위 수당을 지급받지 못하는 손해를 입었다고 봄이 타당하므로, 피고는 손해배상으로 원고에게 위 수당 상당을 지급할 의무가 있다. 1 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 '취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다'고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제 하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가미사용수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 2 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 고속도로 안전순찰 업무의 특수성 및 원고가 3교대제로 근무를 하였던 점에 비추어 볼 때, 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 원고는 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보인다. 3 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 4 일응 피고가 피고 소속 직원들에게 연차휴가사용촉진을 한 것으로 보이기는 하나, 피고가 제출한 증거만으로는 피고 소속 직원들이 자발적으로 휴가를 사용하지 않았거나 원고들이 피고로부터 사용사업주로부터 사용촉진을 받았음에도 자발적으로 휴가를 사용하지 않았을 것임이 분명히 인정된다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고는 원고들에게 위 인정 사실에서 인정한 기준에 따라 부여된 연차휴가일수에 대하여 연차휴가미사용수당 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 있고, 구체적인 연차휴가미사용수당 산정액은 별지 11 '연차휴가수당 차액'표의 각 연도별 '차액'란 각 기재와 같다.

중간수입 등의 공제 원고들은 앞서 본 바와 같이 청구기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 또는 중간수입을 공제하여 청구하고 있으며, 중간수입 공제액은 별지 9 각 원고들에 대한 '기준임금 및 법정수당 차액'표의 '공제금액 내역'란 하단 '공제금액 총합계'란 각 기재와 같다.

총 금액 계산

결국 앞서 본 원고들에 대한 인정 청구기간과 원고들 주장의 손해 항목별 판단 등을 기초로 원고들이 지급받아야 할 기준임금, 복리후생비, 법정수당 및 연차휴가수당 등의 총액을 각 연도별로 산정하면 별지 1 '연도별 인용금액 합계'표 중 각 원고별 '2010년', '2011년', '2012년', '2013년', '2014년', '2015년', '2016년', '2017년'란 각 기재 돈과 같다.

한편 위와 같은 금액을 산정하는 데 있어서 앞서 본 원고들에 대한 인정 청구 기간에 포함되지 않는 금액은 제외하였고, 고용단절이 월 중간에 발생하는 경우 그 금액을 일할 계산하였다.

손해배상책임 제한 주장에 관한 판단 피고는, 손해의 공평 · 타당한 분담이라는 대원칙을 고려하였을 때, 적어도 고용관계 단절 원고들의 경우 원고들의 과실을 상계하거나 피고의 손해배상책임을 제한할 필요가 있다고 주장한다. 그러나 파견근로자의 고용안정을 목적으로 하는 파견법 규정의 입법취지 및 그 개정 연혁, 근로자파견관계를 둘러싸고 원고들과 피고 사이에 분쟁이 발생한 경위 및 그 구체적인 진행 경과, 위 근로자파견관계의 형성이 보다 우월적인 지위에 있는 피고의 주도적 추진 · 지시에 의하여 이루어진 것이고, 또 그 지위의 우열로 인해 원고들이 장기간 파견근로자라는 열악한 지위를 감내할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용의무 등 법률관계가 형성된 이후에는 파견사업주와 파견근로자 사이의 법률관계 변동을 이유로 전자의 법률관계가 어떠한 영향을 받지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 제출한 증거와 피고 주장의 사정만으로는 피고의 손해배상책임을 제한하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 결국 피고는 원고들에게 손해배상으로, 별지 1 '연도별 인용금액 합계'표 중 각 원고별 '합계'란 기재 각 돈 및 위 원고들이 구하는 바에 따라 그 중 1 같은 표 '2010년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2011. 1. 1.부터, 2 같은 표 '2011년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2012. 1. 1.부터, 3 같은 표 '2013년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2014. 1. 1.부터, 4 같은 표 '2014년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2015.1. 1.부터, 5 같은 표 '2015년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 6같은 표 '2016년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 7 같은 표 '2017년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2018. 1. 1.부터 각 이 사건 판결 선고일인 2025. 9. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.