대구지방법원 상주지원 2016. 11. 9. 선고 2015가단3012 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2008. 3. 10.부터 2015. 8. 21.까지 C의 영업사원으로 근로하였던 자로서 피고에게, ① 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 31,772,967원, ② 2015. 8. 1.부터 2015. 8. 21.까지의 미지급 임금 3,186,779원, ③ 그리고 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금 중 임의로 거래처에 대한 미수채권에 대응하는 금액으로 보관 중인 27,500,000원 합계 62,459,746원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

원고는 피고와 근로계약을 체결하여 근로자로서 활동을 한 것이 아니라 사실상 동업계약을 체결하여 오로지 자신의 실적에 따라 금원을 지급받은 것이므로 근로기분법상 근로자라고 할 수 없다.

그리고 보관금 27,500,000원의 지급을 구하는 부분과 관련하여, 이는 원고와 피고 사이에서 미수채권이 발생하는 경우 그와 같이 처리하기로 합의한 것이고, 아직 미수채권이 변제되지 않은 이상 이를 반환할 의무는 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).

그런데 기초사실, 위 각 증거, 갑 제2호증, 갑 제4 내지 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① C에는 주임, 대리, 과장, 실장, 부장, 사장 등의 직급이 존재하고, 원고는 과장 직함을 가지고 있었던 사실, ② 원고는 2008. 3.경 C에 입사한 후 한동안은 주로 기본급을 받으면서 일하다가, 2009년경부터 피고로부터 물품을 받아 직접 영업활동을 하기 시작한 사실, ③ 구체적으로, 원고는 C에 오전 8시 30분에 출근하여 피고로부터 물품을 받아 거래처 등에 판매한 후 다시 C로 돌아와 정리 등을 하고 저녁 9시경에 퇴근하였고, 매일 판매일지 등을 작성하여 피고에게 보고하였으며, 판매대금을 모두 피고에게 입금한 사실, ④ 피고는 원고가 거래처와 거래 등을 하는 과정에서 피고 명의로 개통한 휴대폰을 건네주어 이를 사용하도록 하였고, 자동차 기름도 D주유소라는 곳에서 C 명의로 일률적으로 거래하도록 하여 이를 관리한 사실, ⑤ 피고는 원고로부터 입금받은 대금 중에서 피고 몫으로 5%를 공제하고, 추가로 원고가 사용한 주유비, 휴대폰비를 공제하며, 더하여 거래처로부터 받지 못한 대금 상당액을 보관금 명목으로 공제한 나머지 금원을 다음달 10일 무렵에 원고에게 지급한 사실, ⑥ C에는 원고와 같이 영업활동을 하는 직원들이 여럿 있었는데, 그 중 한 명인 E는 '피고는 실적에 대한 압박을 주었고, 장부 검사도 하였다.'는 취지의 사실확인서(갑 제14호증)를 작성하기도 한 사실, ⑦ 원고는 2010. 12.경부터는 C의 근로자로서 고용보험에도 가입되어 있었던 사실, ⑧ 피고 자신도 원고가 근무를 그만 둔 이후 "원고가 C의 '개인영업직 직원'으로서 판매대금 중 일부를 횡령하였다."는 내용으로 고소하기도 한 사실, ⑨ C는 인터넷 구직 사이트 등에도 '영업사원' 등을 채용한다는 고지를 올리고 있는 사실, ⑩ 원고는 피고로부터 더 이상 영업을 하지 말라는 이야기를 들은 후 거래처 정보가 담긴 피고 명의 휴대전화와 관련장부를 피고에게 반환하였고, 이후 개인적으로 거래처와 거래를 하고 있지도 못한 사실을 인정할 수 있다.

위에서 보듯이, 원고는 피고의 지시에 따라 처음에는 단순업무를 하다가 영업업무에 종사하게 되었고, 출근과 퇴근 그리고 그 사이의 업무 내용을 감독받았으며, 영업업무에 중요한 자산인 휴대폰도 원고의 것이 아닌 피고의 것을 사용하다가 업무를 그만둔 뒤에는 이를 반환하였다. 그리고 거래처로부터 수금한 돈은 일단 모두 피고에게 입금한 후 그 중에서 피고가 여러 명목으로 공제한 나머지 금원을 지급받았지, 가령 자신이 수금한 돈 중에서 피고 몫을 정산하여 지급한 것도 아니다. 또한 원고가 피고 이외의 다른 업체로부터 축산식품을 공급받아 독자적으로 영업활동을 한 것도 아니다. 더욱이 피고 주장에 의하더라도 피고는 원고에게 특정 지역에 대한 피고의 기존 거래처 등의 영업을 인수인계하여 주었다는 것인바(피고의 2016. 9. 27.자 준비서면 참조), 이는 그 자체로 피고가 원고에게 특정 지역에서 영업활동을 하라고 한 것에 다름 아니다. 그 밖에 보험관계, 피고의 구인공고 및 기타 행태 등을 종합적으로 고려하면 원고는 피고의 지휘·감독을 받는 근로자의 지위에서 판매영업에 종사하였던 것으로 봄이 상당하다.

즉, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당하고, 피고가 제출한 증거들은 위와 같은 판단에 방해가 되지 아니한다.

피고가 근로자인 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따라 지급하여야 하는 퇴직금의 액수에 관하여 본다.

위 액수를 산정하기 위하여는 먼저 원고의 임금을 확정하여야 하는데, 앞서 본 바와 같이 원고는 피고로부터 판매대금 중 5%(2015. 8.의 경우 11%)와, 휴대폰비, 주유비, 보관금 명목의 금원을 공제한 나머지 금원만을 지급받았는바, 원고는 그 중 5%만을 공제한 금원이 임금이어야 한다고 주장하고, 피고는 휴대폰비, 주유비, 보관금 명목의 금원까지 모두 공제한 금원이 임금이라고 주장한다.

살피건대, 먼저 휴대폰비와 주유비 공제의 경우에는 원고가 피고 명의 내지 소유의 물품을 이용하는 대가를 정산하여야 하는 것을 편의를 위해 피고가 원고에게 지급할 금원에서 공제한 것에 불과할 뿐, 이를 공제한 금원을 임금이라고 볼 수는 없다. 다음으로 보관금 명목의 금원에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 미수금이 발생할 경우 이를 원고에게 지급할 금원에서 공제하고 추후 미수금이 변제될 때 그 해당금액만큼을 원고에게 돌려주었는바, 이 역시 피고가 편의를 위해 원고에게 지급할 임금에서 공제한 것에 불과할 뿐 이를 공제할 금원을 임금이라고 볼 수는 없다.

그러므로 원고의 임금은 원고가 판매하여 피고에게 입금한 금원 중 5%를 공제한 나머지 금원이라고 할 것인바, 앞서의 각 증거에 의하면 원고가 퇴직일인 2015. 8. 21. 전날인 2015. 8. 20.의 전 3개월인 2015. 5. 21.부터 2015. 8. 20.까지의 합계 13,080,040원(= 2015. 5. 21.부터 2015. 5. 31.까지의 1,413,961원 + 2015. 6. 1.부터 2015. 7. 31.까지의 8,479,300원 + 2015. 8. 1.부터 2015. 8. 20.까지의 3,186,779원)을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 평균임금은 142,174원(= 13,080,040원/92일, 원 미만 버림, 이하 같다)이다.

그리고 원고의 계속 근로연수는 앞서 본 바와 같이 2008. 3. 10.부터 2015. 8. 21.까지로서 2,721일이다.

이에 따라 퇴직금을 계산하면 31,796,338원[= (2,721일/365일) × 30일 × 142,174원]이 된다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 31,796,338원 중 원고가 구하는 31,772,967원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고에게 2015. 8. 1.부터 퇴직할 때까지의 임금을 지급하지 않았다는 사실은 사실상 당사자 사이에 다툼이 없고, 다만 그 액수 부분 즉 임금의 범위에 관하여만 앞서 퇴직금 부분에서 본 바와 같은 다툼이 있다. 그런데 퇴직금 부분에서 본 바와 같이 주유비, 휴대폰비, 보관금 명목의 금원이 공제된 금원을 임금으로 볼 수는 없으므로, 그것이 공제되기 전의 금원이 임금이 된다.

그리고 앞서의 각 증거에 의하면 공제되기 전의 금원은 3,186,779원인 사실이 인정된다.

그러므로 피고는 원고에게 위 3,186,779원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제43조 제1항은 "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이러한 임금의 전액지급의 원칙에 비추어 사용자는 원칙적으로 근로자의 급료나 퇴직금 등 임금채권을 수동채권으로 하여 사용자의 근로자에 대한 다른 채권으로 상계할 수 없다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조).

이 사건의 경우 원고가 C에서의 일을 그만둘 당시 피고가 보관금 명목, 즉 원고가 축산식품을 공급한 거래처로부터 받지 못한 대금 상당액을 원고에게 지급할 임금에서 담보 명목으로 공제한 금원이 27,500,000원인 사실은 갑 제6호증의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있거나 당사자 사이에 다툼이 없다.

그리고 위와 같이 보관금 명목의 금원을 임금에서 공제하는 것은 사실상 피고가 원고의 거래처로부터 미수금이 발생할 경우 그로 인한 손해를 원고에게 청구하겠다는 것이나 다름없는바, 그렇다면 그 청구권이 성립하는지 여부와 관계없이 이는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고가 원고에게 지급할 임금에서 공제할 수 없는 것이고, 달리 위와 같은 보관금 명목의 금원 동의가 근로자인 원고의 자유로운 의사에 터잡아 이루어진 것이라고 볼 증거도 없고, 그렇게 보기도 어렵다.

따라서 피고는 원고에게 위 27,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서, 피고는 원고에게 62,459,746원(= 퇴직금 31,796,338원 + 8월분 미지금 임금 3,186,779원 + 보관금 27,500,000원) 및 그 중 퇴직금과 8월분 미지급 임금을 합한 금원 중 33,121,912원에 대하여는 원고의 퇴직일로부터 2주가 경과한 2015. 9. 5.부터, 나머지 1,837,834원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 원인재변경신청서가 피고에게 도달한 다음날임이 기록상 명백한 2016. 7. 30.부터 각 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을, 보관금 27,500,000원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 도달한 다음날임이 기록상 명백한 2015. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강영재