주문
원고가 피고와 사이에서 에 있는 시립 D어린이집에 관하여 기간의 정함이 없는 근로계약 관계에 있는 근로자임을 확인한다.
소송비용은 피고가 부담한다.
이유
인정사실
영유아보육법 제10조에서는 어린이집의 종류를 규정하면서 제1호에서 '국공립어린이집 : 국가나 지방자치단체가 설치·운영하는 어린이집'이라고 정의하고 있는바, C시는 C시립보육시설 설치 및 운영에 관한 조례와 그 시행규칙을 제정한 후 그에 따라 관할구역 내인 에 정원 6명(원장1명, 보육교사 3명, 취사부 1명, 운전기사 1명) 규모의 시립 D어린이집(이하 '이 사건 어린이집'이라 한다)을 설치하여 운영하고 있다.
위 조례 제5조<2>에 따라 C시로부터 위탁을 받아 '원장'으로서 이 사건 어린이집을 운영하던 E는 2016. 1. 4. 원고를 이 사건 어린이집의 취사부로 고용하는 내용의 근로계약을 체결하였는데(이하 '선행 근로계약'이라 한다), 그 계약기간은 '2016. 1. 4.부터 퇴사시까지'였다.
C시장은 2017. 1. 23.경 이 사건 어린이집을 포함하여 C시에서 운영하는 시립 어린이집 6개소의 위탁운영자를 모집하는 내용의 공고를 하였다(이하 '이 사건 모집공고'라 한다). 그 공고의 주요 내용은 다음과 같다.
C시장은 2017. 2. 23.경 피고에게 이 사건 어린이집의 운영을 위탁하는 내용의 위·수탁협약을 체결하였다(이하 '이 사건 위탁협약'이라 한다). 그 주요 내용은 다음과 같다.
피고는 2017. 3. 1.부터 이 사건 어린이집 원장으로서 이 사건 어린이집을 운영하였고, 원고를 비롯하여 이 사건 어린이집에서 근무하던 기존 종사자들은 2017. 3. 1.부터 계속 이 사건 어린이집에서 기존과 같이 근무하였다.
피고는 2017년 3월 초순경 계약기간을 '2017. 3. 1.부터 2018. 2. 28.까지'로 정하는 외에는 선행 근로계약서와 내용이 동일한 2017. 3. 1.자 근로계약서(갑 제3호증, 이하 '제1계약서'라 한다)를 작성하여 원고에게 교부하였고, 원고는 이 근로계약서에 서명하였다.
피고는 2017년 3월 중순경 다음과 같은 내용의 2017. 3. 1.자 근로계약서(갑 제2호증, 이하 '제2계약서'라 한다)를 작성하였다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6호증의 각 기재, 증인 F의 일부 증언, 변론 전체의 취지]
피고의 본안 전 항변에 관한 판단
피고는, 자신이 2017. 3. 1.부터 2020. 2. 29.까지 3년간 이 사건 어린이집의 운영권을 위탁받은 수탁자에 불과하므로 원고가 60세까지 정년이 보장되는 정규직 근로자 지위에 있다는 확인을 해줄 수 있는 지위에 있지 아니하고, 원고의 근로자 지위 자체는 다투지 아니하고 있으므로, 원고의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.
살피건대, 확인의 소에서 확인의 이익은 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017다216271 판결 등 참조).
이 사건을 보면, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 2016. 1. 4. E와 기간의 정함이 없는 선행 근로계약을 체결하였고, E의 위 계약당사자 지위가 피고에게 승계된 점, 그런데도 피고는 계약기간이 1년으로 기재된 제1, 2계약서에 따라 원고와 피고 사이에 근로계약이 체결되었다고 주장하고 있는 점, 피고가 이 사건 위탁협약에 따라 이 사건 어린이집을 운영할 수 있는 기간은 현재는 2020. 2. 29.까지이지만, 피고가 위 위탁운영기간 종료 무렵 C시로부터 이 사건 어린이집 운영을 재위탁받을 가능성도 충분히 있는 점(E도 이 사건 어린이집을 3년 넘게 운영하였던 것으로 보인다), 원고가 확인을 구하는 법률관계는 근로계약에 따른 현재의 계약관계이고, 60세의 정년에 관한 주장은 위 계약관계를 토대로 '고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조'에 의하여 발생하는 법률효과를 언급한 것에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 원고가 피고와의 관계에서 기간의 정함이 없는 근로자 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 그러한 불안·위험을 제거하는 데에 이 사건 확인 판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단이라고 보이므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 있다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.
본안에 관한 판단
앞서 본 인정사실에 의하면, 원고가 2016. 1. 4. E와 체결한 선행 근로계약은 그 계약기간에 관한 문언에 비추어 이른바 '기간의 정함이 없는 근로계약'에 해당된다고 보아야 한다.
나아가 위 인정사실에다가 증인 F의 일부 증언과 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고는 2017. 3. 1. 위와 같은 의미를 가진 선행 근로계약의 사용자인 E의 지위를 승계하였다고 봄이 타당하다.
이 사건 모집공고 제12조에서는 '(위·수탁협약) 제7조 제3항에 규정된 보육교사 및 종사자는 고용승계해야 한다'고 규정하고 있고, 피고가 2017. 2. 23.경 C시장과 체결한 이 사건 위탁협약 제7조 제3항에서는 '위탁기간 중 또는 만료 후 새로 수탁자가 변경되어도 종전 직원들의 신분은 보장한다'라고 규정하고 있다.
위와 같은 각 규정은 새로 선정된 수탁자가 종전 수탁자에 의하여 고용된 종사자에게 종전 근로계약 내용을 보장하라는 취지(즉 종전 근로계약이 기간의 정함이 없는 계약이면 기존 종사자를 기간의 정함이 없는 근로자로 대우하라는 취지)라고 보인다.
피고도 이 사건 답변서를 통하여 '이 사건 위탁협약 체결 당시 C시로부터 이 사건 어린이집에 근무하던 기존 직원들을 해고하지 말고 계속 고용하라는 이야기를 듣고 원고를 포함한 기존 직원들과 새로 근로계약을 체결하게 된 것'이라고 밝혔다.
이처럼 피고는 C시의 지시에 따라 원고와 고용관계를 맺은 것인데, 그러한 'C시의 지시'는 위 ①항에서 본 바와 같이 '고용승계'(이 사건 모집공고 제12조)와 '신분보장'(이 사건 위탁협약 제7조 제3항)이었다.
그리고 원고는 피고가 이 사건 어린이집을 운영한 2017. 3. 1.부터 이 사건 어린이집에서 기존과 같이 계속 근무하였고, 그 전에 원고와 피고 사이에서 근로계약의 체결에 관하여 별도로 논의된 바가 없으며, 제1계약서는 2017. 3. 1. 후인 2017년 3월 초순경 작성되었다.
이러한 사정에다가 피고가 이 사건 위탁협약을 위반할 경우 C시장이 이 사건 위탁협약 제19조 제1항에 따라 이 사건 위탁협약을 해지할 수 있다는 점까지 더하여 보면, 원고가 2017. 3. 1. 피고가 운영하는 이 사건 어린이집에서 계속 근무하기 시작할 당시의 원·피고의 의사는, 그 당시부터 선행 근로계약과 같은 내용으로 고용관계를 유지하려는 의사였다고 봄이 타당하다.
피고는, 원고가 최초 계약일인 2016. 1. 4.로부터 2년이 지난 시점인 2018. 1. 5.부터 무기계약직으로 전환되므로, 이 사건 확인 판결을 받을 필요성이 없다고 주장하고 있고, 실제로 2017년 4월경 원고에게 "무기계약직이라도 1년 단위로 계속해서 계약서를 작성하고 있습니다"라고 설명해 주었다고 밝혔다(이 사건 2017. 7. 10.자 준비서면 참조). F도 이 법정에서 "피고는 원고에게 '어린이집에서는 무기계약직이라도 1년 단위로 계속해서 계약서를 작성하고 있습니다'라고 설명하고 있었지요"라는 피고 대리인의 질문에 "예, 맞습니다"라고 증언하였다.
위와 같은 피고의 주장이나 F의 증언에 비추어 보더라도, 피고는 2017년 4월경 원고가 '무기계약직'이라는 점을 인정하였던 것이고, 이는 곧 E가 2016. 1. 4. 원고와 체결한 선행 근로계약의 사용자 지위를 승계하였음을 전제로 한 것이다(선행 근로계약 외에 원고가 이 사건 어린이집의 무기계약직 종사자라고 볼 아무런 근거가 없고, 이러한 점에서 선행 근로계약은 2017. 2. 28.에 기간만료로 종료되었고 원고와 피고가 계약기간을 1년으로 하는 새로운 계약을 체결하였다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다).
피고는, 자신이 C시로부터 이 사건 어린이집을 3년간 위탁받아 운영하기로 되어 있으므로, 원고를 퇴직시까지 근무하게 하는 내용의 약정을 체결하는 것은 불가능하다고 주장하나, 그러한 내용의 '약정 체결'이 불가능하다고 볼 아무런 근거가 없다(실제로 E도 원고와의 계약기간을 퇴사시까지로 정하는 선행 근로계약을 체결하였다).
다만 향후 피고가 이 사건 어린이집을 더 이상 위탁운영하지 못하게 될 경우에는 원고가 피고에게 근로계약에 따른 노무를 제공하는 것도 불가능하게 되므로, 그로써 원고와 피고 사이의 근로계약관계는 종료한다고 볼 수 있으나, 원고의 이 사건 확인청구가 '피고가 이 사건 어린이집을 위탁운영하지 않더라도 원고는 계속해서 피고와의 관계에서 근로자의 지위에 있다'는 장래의 법률관계에 대한 확인까지 구하는 취지는 아니다.
피고는, 원고가 제1, 2계약서에 서명함으로써 피고와 사이에 제1, 2계약서와 같은 내용의 근로계약이 성립하였다고 주장한다.
먼저 제1계약서에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실에다가 증인 F의 일부 증언과 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 갑 제3호증, 을 제2호증의 각 기재, 증인 F의 일부 증언만으로는 원고와 피고 사이에 제1계약서를 통하여 계약기간을 1년으로 정하는 근로계약이 체결되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
통상적으로 근로자의 입장에서 기간의 정함이 없는 근로계약이 기간의 정함이있는 근로계약보다 유리할 뿐만 아니라 근로자의 지위를 더 보장하여 준다는 점을 고려할 때, 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 다시 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자로 전환이 되었다고 하기 위해서는 그 근로자가 자신이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자의 지위에 있다는 점을 명확하게 인식한 상태에서 스스로 그러한 유리한 지위를 포기하면서까지 다시 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자의 지위로 돌아가겠다는 의사를 명백하게 표시하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.
그런데 피고가 2017. 3. 1. 기간의 정함이 없는 선행 근로계약의 당사자 중 E의 지위를 승계하였음은 앞서 본 바와 같고, 이처럼 기간의 정함이 없는 근로자 지위에 있던 원고가 그 후 스스로 그러한 유리한 지위를 포기하면서까지 다시 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자의 지위로 돌아가겠다는 의사를 명백하게 표시하였다고 볼만한 특별한 사정을 찾을 수 없다.
피고는 제1계약서 작성 과정에서 원고에게 아무런 설명도 하지 아니하였고, F도 원고에게 제1계약서를 교부하면서 계약기간에 관한 내용을 자세하게 설명하지 아니하였는바, 원고는 자신이 제1계약서를 통하여 계약기간이 1년으로 단축된다는 점을 인식하지 못한 상태에서 제1계약서에 서명한 것으로 보이고, 그 과정에서 원고가 계약기간을 1년으로 단축하는 데 동의한다는 의사를 명시적으로 표시한 적도 없다.
피고는 2017년 4월경 피고를 찾아 온 원고에게 '무기계약직이라도 1년 단위로 계속해서 계약서를 작성하고 있습니다. 정규직인 F 교사도 1년 단위로 계약서를 작성하였습니다'라고 설명해 주었다고 밝히고 있다. 이러한 점을 보더라도 피고가 이 사건 어린이집 종사자들과 사이에서 작성한 계약서는 1년이라는 기간 내의 근로조건을 확인하는 의미로 작성되는 것일 뿐, 1년이 경과하면 근로계약관계가 종료한다는 의미로 작성된 것으로 보기는 어렵다.
다음으로 제2계약서에 관하여 보건대, 을 제2호증의 기재, 증인 F의 일부 증언만으로는 원고가 제2계약서에 서명한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(감정인 G의 필적감정 결과를 보더라도 더욱 그러하다). 또한, 설령 제2계약서를 원고가 작성한 사실이 있다 하더라도 앞서 본 바와 같은 이유로 이로써 원고와 피고 사이에 계약기간을 1년으로 정하는 근로계약이 체결되었다고 볼 수는 없다.
따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.
그러므로 원고는 선행 근로계약의 당사자 지위를 승계한 피고와 사이에서 이 사건 어린이집에 관하여 기간의 정함이 없는 근로계약 관계에 있는 근로자의 지위에 있고(이에 피고는 이 사건 어린이집을 위탁운영하는 기간 동안 원고를 기간의 정함이 없는 근로자로서 대우할 의무가 있다), 앞서 본 바와 같이 이를 확인할 이익도 있다.
결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 차경환(재판장) 조현욱 곽용헌
각주1) 원고는 이 사건 청구취지변경신청서를 통하여 청구취지를 '원고가 D어린이집의 기간의 정함이 없는 정규직 근로자임을 확인한다'로 변경하였는바, 원고가 주장하는 '정규직 근로자'는 '기간의 정함이 없는 근로계약에 따른 근로자'와 동일한 의미로 해석되므로, 위 청구취지를 주문과 같이 선해하여 원고의 청구를 전부 인용한다.
각주2) 제5조(위탁운영) ① 시장은 보육시설을 비영리법인이나 단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다. ② 위탁기간은 3년으로 한다. ③ 위탁운영하는 경우 수탁자의 의무, 위탁취소, 그 밖에 필요한 사항은 위탁자와 수탁자간의 협약으로 정한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.