대구지방법원 포항지원 2022. 9. 27. 선고 2021가단103790 판결

피고들은 부부로서 피고 B 명의로 사업자등록된 D을 운영하는 사람들이고, 원고는 2013. 11. 6.부터 2020. 8. 10.까지 위 학원에 근무한 강사이다.

원고는 2018. 9.경 피고들로부터 투자권유를 받아 원고의 급여와 별도로 수익의 1/3을 배당금으로 지급받기로 하고 피고들의 미용학원 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 5,000만 원을 투자하였다. 원고는 2018. 10. 26. 피고들에게 3,000만 원, 같은 달 29. 1,000만 원을 각 송금하고, 원고의 예상 퇴직금 1,700만 원 중 1,000만 원을 투자금으로 전환하기로 하였다(이하 ‘1차 동업계약’이라 한다).

2018. 10.부터 2018. 12.까지 발생한 원고의 배당금은 380만 원(= 2018. 10.분 100만 원 + 2018. 11.분 130만 원 + 2018. 12.분 150만 원)이고, 피고들은 2019. 7. 15. 130만 원, 2019. 8. 22. 150만 원, 2019. 12. 30. 100만 원을 지급함으로써 이를 완불하였다.

피고들의 회계담당자인 E은 2019. 12. 24. 원고에게 2019년 D 수입지출에 대한 엑셀파일을 보내주었는데, 2019. 1.부터 5.까지 및 2019. 10.의 D 수입지출 내역이 있었고, 각 기간의 이익(총수입에서 총지출을 제외한 금액)과 이에 대한 원고의 수입배당금은 아래와 같다.

원고는 피고들로부터 2020. 1. 17., 2020. 2. 19., 2020. 3. 20., 2020. 4. 20., 2020. 6. 17., 2020. 7. 17. 각 100만 원씩 지급받았고 2020. 5. 21. 120만 원을 지급받아 1차 동업계약에 따른 2019년도 수익배당금 중 합계 720만 원을 지급받았다.

원고는 피고들로부터 2020. 2. 13. 800만 원, 2020. 3. 31. 1,200만 원 합계 2,000만 원의 투자금을 반환받게 되었고, 원고의 퇴직금은 다시 원고 퇴직시 지급하기로 하되, 투자금은 2,000만 원으로 정리하고 이 사건 사업 수입의 1/5을 수익배당금으로 지급받기로 투자조건을 변경하였다(이하 ‘2차 동업계약’이라 한다).

원고와 피고들은 2018. 10. 29. 작성된 최초의 약정서는 파기하고 투자금 잔액 2,000만 원에 대하여 날짜를 2018. 10. 29.로 소급하여 약정서를 다시 작성하였다(이하 ‘이 사건 약정서’라 한다). 이 사건 약정서에 의하면, 원고의 급여 외에 피고들의 미용학원 사업 수익의 1/5을 추가로 지급하되, 적자가 발생하더라도 원고는 부담을 지지 않고, 약정기간은 3년이며, 중도해지는 인정하지 않고, 만약 중도해지를 원할 시 투자금 및 순수이익금의 5분의 1을 모두 포기한다고 기재하고 있다.

원고의 주장

원고는 피고들이 약속한 수익배당금을 제대로 지급하지 아니하여 2020. 8. 10. 위 미용학원을 퇴직하면서 이 사건 약정서에 따른 투자계약을 해지하고(예비적으로 투자금반환채권 이행기에 도래하였음도 주장하였다) 투자금의 반환을 요청하였음에도 투자금 2,000만 원을 반환받지 못하였고, ②1차 동업계약에 따른 2019년도의 수익배당금 중 8,017,904원(=15,217,904원 – 720만 원)을 지급받지 못하였으며, ③2020. 7. 급여 중 1,404,736원 상당의 수당을 지급받지 못하였을 뿐만 아니라, ④원고의 근무기간에 따른 퇴직금 6,309,173원을 지급받지 못하였으므로, 피고들은 원고에게 위 금액의 합계인 35,731,813원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고들의 주장

이 사건 약정서에 따르면 당사자가 중도 탈퇴하는 경우 투자금 회수를 요구할 수 없도록 한 조항이 있는데, 원고는 중간에 동업계약을 파기하였으므로 피고들은 원고에게 투자금을 반환할 의무가 없다. ②E이 작성한 수입지출 및 매출보고서는 지출항목 중 상당부분이 빠져있어 정확한 내역이 아니며, 정확한 내역으로 정산하면 2019. 5.을 제외한 모든 기간에 오히려 적자가 발생하였는데, 원고는 이미 이를 초과하여 배당받아갔으므로 원고에게 추가로 지급할 수익배당금은 전혀 없다. 또한 2차 동업계약을 하면서 이 사건 약정서 작성일을 2018. 10. 29.로 소급기재함으로써 원고의 수익배당지분은 2019. 5.에도 1/5에 불과하다. ③피고들은 원고에게 2020. 7.분 수당으로 1,404,736원을 추가로 지급할 의무가 있음은 인정하나, 피고들은 오히려 원고에게 과지급한 수익배당금 9,380,916원의 부당이득반환채권이 있고, 원고의 강의 중단으로 수강생들에게 환불한 500만 원 이상의 환불금 손해배상채권이 있으므로 원고의 수당채권과 상계되어 소멸되었다. ④원고는 2018. 10. 29. 이 사건 사업에 투자하면서 그 이후로는 피고들의 동업자로서 수익금을 급여라는 명목으로 배당받아 간 것이어서 더 이상 근로자가 아니므로 피고들은 2018. 10. 29. 이후 기간에 대하여는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 없고, 2018. 10. 29. 이전 기간에 대한 퇴직금은 16,734,505원을 지급함으로써 2020. 12. 완전히 종결되었다.

투자금 반환청구에 대한 판단

이 사건 약정서에 따르면, 투자기간은 2018. 10. 29.부터 3년이고, 중도해지는 인정되지 않는다고 기재되어 있기는 하나, 이는 계약당사자들의 성실한 이행을 전제로 한 것이지, 당사자 일방의 채무불이행이 있는 경우에 법정해제권이나 해지권을 포기하는 내용이라고 보기는 어렵다.

앞서 본 바와 같이, 피고들은 원고에게 2018. 10.부터 2018. 12.까지 발생한 수익배당금을 2019. 7. 15. 130만 원, 2019. 8. 22. 150만 원, 2019. 12. 30. 100만 원 지급하는 등 제때에 지급하지 아니하였고, 뒤에서 보는 바와 같이 2019년도의 수익배당금도 제대로 지급하지 아니하였다.

원고는 피고들의 채무불이행을 원인으로 투자약정을 해지하는 것이므로, 원고의 투자금 반환청구는 이유 있다.

수익배당금에 대한 판단

원고가 제출한 수입지출내역서는 피고들의 직원이자 관리부장인 E이 원고와 피고들간의 법적분쟁 이전인 2019. 12. 24.에 작성하여 원고에게 송부한 내역이어서 신빙성이 높다.

피고들은 1차 투자계약에 따른 2019년도의 수입배당금을 2020. 1.부터 2020. 7.까지 사이에 원고에게 합계 720만 원을 지급하였는데, 피고들의 주장과 같이 2019년도에 지속적인 영업손실이 발생하였다면 이를 원고에게 사실대로 고지하고 수입배당금을 지급하지 아니하였을 것으로 보인다. 즉, 피고들은 E이 작성한 수입지출내역서에 의거하여 원고에게 일부의 수입배당금을 지급한 것으로 보인다.

피고들은 그동안 세무신고를 F회계사사무실에 맡겨두고 있어 수입·지출에 관하여 세세하게 들여다보지 않았는데 이 사건 소송을 계기로 수입·지출 내역을 정산해 보았다고 주장하는바, 원고와 동업을 하여 수익금을 배당하기로 약정하고서도 그동안 수입·지출을 들여다보지 않고 정산도 하지 아니하였다는 피고들의 주장은 그 자체로도 채무불이행에 해당하는 내용일 뿐만 아니라 신빙성이 없다.

피고들은 또한 회계사의 도움을 받아 자료들을 정리하였다고 주장하면서 이 법정에 위 수입지출내역서에 포함되지 아니한 각종 비용을 추가하고, 매출내역은 누락하여 2019. 5.을 제외한 기간은 수익이 발생하지 아니하였다고 주장하고 있으며, 그 수익조차도 8,095,421원에 불과하다고 주장하고 있으나, 이는 사업명의자인 피고 B의 2019년도 소득금액(과세대상급여액)이 45,260,845원에 이른다는 점에 비추어 볼 때 믿을 수 없다. 더구나 위 소득금액은 피고들이 오랫동안 거래해온 회계사의 도움을 얻어 과세기관에 신고한 금액이다.

더구나 피고들이 제출한 순수익금 내역에 의하면, 2019년도에는 매달 적게는 3,740,674원에서 많게는 16,323,000원에 이르기까지 손실이 발생하였다고 주장하고 있는데, 2019년도의 적자 규모는 98,176,565원에 이르고, 2019. 5.의 수익을 계산에 넣더라도 전체의 적자 규모가 90,081,144원에 이르는바, 이는 피고 B의 2019년도 소득금액이 45,260,845원임을 고려할 때 위 피고가 과세관청에 신고한 소득금액보다 1억 35,341,989원이나 더 적은 금액이어서 믿을 수 없다.

게다가 1차 동업계약에 따른 2018년도 10월부터 12월까지의 배당금이 380만 원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고들이 제출한 순수익금 내역에 의하면 2018. 11.에는 10,451,543원의 손실이, 2018. 12.에는 6,357,120원의 손실이 각 발생한 것으로 정리되어 있어 사실관계와 일치하지 아니한다.

피고들은 E이 작성한 수입지출내역서에는 투자약정의 대상이 아닌 G 매출이 포함되어 있다고 주장하고 있으므로 살피건대, G는 이 사건 약정서 작성당시 별도로 사업자등록되어 있지 아니하였고, D으로 같이 소득신고된 것으로 보이는 점(G는 2020. 5. 19.에야 피고 C의 이름으로 사업자등록이 되었다), 이 사건 약정서가 ‘D 포항점’ 운영이라고 투자대상을 특정하고 있으나 이는 G가 따로 사업자등록이 되지 아니하였기 때문인 것으로 보이는 점, G도 반영구 메이크업 교육과 관련된 것이어서 피고들이 운영하는 미용학원 사업에 포함되는 것으로 보이는 점, 원고는 G 영업에도 마찬가지로 관여하면서 강의해온 점, 이 사건 약정서에는 당시 피고 C 명의로 사업자등록이 되어 있던 H 매출은 D의 매출이 아니라 H의 매출로 인정한다고 기재하고 있을 뿐 G의 매출을 제외한다는 명시적인 기재는 없는 점, 피고들은 그동안 G의 매출을 포함하여 작성된 수익에 근거하여 원고에게 배당금을 지급한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 동업계약의 대상이 된 이 사건 사업에는 G 관련 사업까지 포함된 것으로 봄이 상당하다.

피고들은 1차 동업계약에 따른 원고의 지분이 수익의 1/3이었음을 자인하면서도 원고가 투자금을 일부 회수한 이후 남은 투자금 2,000만 원에 대하여 원고의 지분을 1/5로 기재한 2차 동업계약에 따른 이 사건 약정서의 작성일자를 2018. 10. 29.로 소급하여 기재하였다는 이유로 원고의 2019년도 수익에 대한 지분이 1/5에 불과하다는 이치에 맞지 않는 주장을 하고 있다. 이 사건 약정서는 투자금 2,000만 원에 대한 지분 기재일 뿐, 나머지 투자금 3,000만 원에 대한 지분까지 더한 원고의 지분은 수익의 1/3임은 의문의 여지가 없다.

E이 작성한 수입지출내역서에 의하면, 피고들에게 2019년도에 발생한 수익은 45,653,718원이고, 그 중 1/3 지분인 원고의 수익배당금은 15,217,904원이며, 그 중 원고가 피고들로부터 2019년도 수익배당금으로 지급받은 금액은 720만 원이므로, 피고들은 원고에게 미지급배당금 8,017,904원(=15,217,904원 – 720만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

미지급 수당에 대한 판단

퇴직금에 대한 판단

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합해서 판단해야 한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다237117 판결 참조).

살피건대, 원고는 이 사건 사업에 투자하기 이전과 동일한 근무조건에 따라 피고들의 지시를 받으며 피고들이 정한 업무내용에 따른 근무를 하였던 점, 이 사건 약정서에도 원고의 급여는 기존과 동일하게 유지한 태로 순수 이익금의 투자지분 해당금을 추가로 지급하는 내용으로 약정되어 있는 점, 원고는 이 사건 사업에 관하여 공동사업자로 등록된 사실이 없고 사업손실에 대하여는 책임지지 않기로 하였던 점, 사업의 중요사항의 결정이나 사업운영비에 대한 관리도 피고들이 전적으로 하며 원고는 단지 정산업무를 도와줄 뿐 아무런 권한이 없었던 점, 원고는 1차 동업계약 이후에도 학원 소속 직원들의 채용 및 해고 등에 관한 인사권한이 없었던 점, 피고들도 원고의 투자 전후로 동일하게 원고의 근로소득세를 원천징수하여 신고하고 납부해온 점 등을 종합하여 보면, 원고는 피고들에게 고용되어 계속 근무해 온 근로자임이 넉넉히 인정된다.

피고들은 원고에게 2020. 5.과 2020. 6.의 경우에는 코로나로 인하여 일시적으로 기본급의 10%인 20만 원씩을 공제하고 지급하였으나, 이는 일시적인 것으로서 코로나 대유행 사태라는 특수하고 우연한 사정으로 인한 임금액의 변동일 뿐이므로, 원고의 위 기간 동안의 기본급도 200만 원으로 계산함이 타당하다.

피고들은 원고에게 지급된 특별시상금은 퇴직금 계산시 제외하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다. 경영평가성과급이 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있다면, 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 보아야 한다. 경영실적 평가결과에 따라 그 지급 여부나 지급률이 달라질 수 있다고 하더라도 그러한 이유만으로 경영평가성과급이 근로의 대가로 지급된 것이 아니라고 볼 수 없는바(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두36157 판결 참조), 피고들이 특별시상금이라는 명목으로 지급하는 금액은 개인매출 1,000만 원 이상인 경우 500,000원을 지급하기로 하는 내용의 일종의 수당적인 성질을 가지는 것이고, 계속적으로 지급되어 왔으며, 원고의 근로에 대한 대가라고 할 것이어서 퇴직금 산정을 위한 평균임금에서 공제할 것은 아니다.

소득세법상 소득금액의 지급자가 원천징수납부의무를 부담하는 것은 수급자의 원천납세의무 부담이 전제되어 있는 것으로서 수급자의 원천세납세의무가 성립하지 아니한 경우는 이를 전제로 한 지급자의 원천세징수의무도 성립할 수 없고, 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 같으므로 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것은 아니다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 참조). 따라서 원고의 소득에서 4대 보험 및 세금을 공제하지 아니한 금액을 기준으로 원고의 퇴직금을 계산하여야 한다.

한편, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.”라고 평균임금 산정 원칙을 명시하고 있다. 일반적으로 위와 같은 산정 방법이 사유 발생 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확하게 반영하기 때문이다. 그러나 위와 같은 산정 원칙을 모든 경우에 획일적으로 적용하면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하거나 근로자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2015다65561 판결 참조). 원고는 2020. 8. 10. 퇴직하였고, 원고에게 지급한 급여는 매달을 기준으로 일정한 기여분에 따라 수당금액이 정하여지는 구조이므로, 원고의 퇴직전 3개월 동안의 평균임금은 2020. 5. 11.부터 2020. 8. 10.까지가 아니라, 2020. 5.부터 2020. 7.까지의 급여를 기준으로 계산하여야 한다.

따라서, 원고의 2020. 5. 급여는 5,235,500원(=급여 2,000,000원 + 신규매출수당 591,500원 + 본인담당네일반 재등록수당 1,339,000원 + 재등록 수당 615,000원 + 네일반 재등록 수당 190,000원 + 특별시상금 500,000원, 지원금은 제외됨), 2020. 6. 급여는 2,585,000원(=급여 2,000,000원 + 신규매출수당 455,000원 + 재등록 수당 35,000원 + 네일반 재등록 수당 95,000원)원, 2020. 7. 급여는 3,622,250원(=급여 2,000,000원 + 신규매출수당 221,000원 + 본인담당네일반 재등록수당 715,000원 + 재등록 수당 540,000원 + 네일반 재등록 수당 100,000원 + 특별시상금 500,000원 – 본인담당 환불 260,000원 – 재등록 환불 193,750원)원이다.

이에 따르면 원고의 퇴직 전 3개월간의 총 임금은 11,442,750원이고, 그 기간은 92일이므로 원고의 퇴직전 3개월간의 평균임금은 124,377원이다. 원고의 근속기간은 2013. 11. 6.부터 2020. 8. 10.까지 2,470일이므로, 원고의 퇴직금은 25,250,234원(= 124,377원 × 30일 × 2,470/365일, 원 미만 버림)인데, 원고는 그 중 16,734,505원을 지급받았으므로, 피고들은 원고에게 8,515,729원(= 25,250,234원 – 16,734,505원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소결