대구지방법원 2005. 5. 4. 선고 2005구단1706 판결

회사가 폐업된 이후 진폐증이 확진된 경우에도 평균임금특례규정을 적용하여 평균임금을 산정하지 않는다(2005.05.04, 대구지법 2005구단1706)

[요 지]

사업의 휴ㆍ폐업 당시 당해 근로자에게 적용되는 평균임금이 있다 하더라도 휴ㆍ폐업 이후에 비로소 직업병이 확인된 경우에는 진폐요양대상자에 대한 평균임금특례규정을 적용하여 평균임금을 산정할 것은 아니다.

* 사 건 / 2005.5.4 선고, 대구지법 2005구단1706 판결 평균임금결정처분취소

* 원고 / 장○○

* 피고 / 근로복지공단

[주 문]

[이 유]

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 을 제1호증, 제2호증의 1 내자 3, 제3, 4호증, 제5호증의 1 내지 4, 제6호증, 제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

원고는, 법 제38조 제5항은 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다고 규정하고 있으므로, 그 근로자에게 적용할 ‘그 평균임금’이 위 규정에 의하여 산정한 금액을 상회할 경우에는 위 규정이 적용될 수 없는 것으로, 원고는 1993.3.31. 퇴직할 당시 평균임금이 41,580.23원이었고, 법 제38조 제3항의 규정에 따라 그 이후 직업병 확인일인 2004.2.14.까지 법시행령 제25조 제1항 [별표1] ‘평균임금의 증감’ 제2호 소정의 증감율을 적용하면 이 사건 진폐장해 확인일 당시 평균임금은 82,383.14원을 초과하게 될 것임에도 위 82,383.14원을 평균임금으로 결정하고 이에 기초하여 장해보상일시금을 결정한 이 사건 처분은 위법하다.

별지 관계법령 기재와 같다.

그런데 진폐증 등 일부 질병의 경우에는 그 진단이 용이하지 아니하여 근로자가 업무로 인하여 진폐증 등의 질병에 이환되었음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 할 수가 있는데, 이러한 경우에는 질병으로 인하여 근로능력이 저하되거나 작업능률이 감소되어 임금이 이전보다 감소될 수 있고 그 감소된 평균임금으로 보험급여를 산정하게 되면 당해 근로자에게 불리하게 되며, 또한 사업장이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 후에 진단에 의하여 진폐증 등이 확정되는 경우에는 평균임금을 그 산정사유가 발생한 날인 진폐증 등의 확정일을 기준으로 산정하게 되어 결국 평균임금을 산정할 수 없게 되므로, 위와 같은 경우에는 적정한 평균임금을 산정하여 근로자를 보호할 필요가 있는바, 법 제38조 제5항은 위와 같은 경우에 근로자를 보호할 목적으로 제정된 규정이라 하겠다.

즉, 법 제38조 제5항은 “보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다”고 규정하고 있고, 위 규정에서 “대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액”이라 함은 “직업병으로 확인될 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액”을 말하여(법시행령 제26조 제2항), “당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로” 하여 법시행령 제26조 제2항에 따라 임금을 산정하도록 규정하고 있다(법시행령 제26조 제3항).

한편 법 제38조 제3항은 “보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지ㆍ휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 재해가 발생한 때로부터 보험급여가 연속적으로 이어지는 경우에 그 동안의 사정변경으로 인하여 평균임금이 적당하지 않게 되는 것을 방지하기 위한 일반적인 규정이라고 할 것이므로, 사업의 휴ㆍ폐업 당시 당해 근로자에게 적용되는 평균임금이 있다 하더라도 휴ㆍ폐업 이후에 비로소 직업병이 확인된 경우에는 이 규정에 의하여 평균임금을 산정할 것은 아니라 하겠다.

한편 앞서 본 바와 같이 소외회사가 1993.3.31.경 원고의 퇴직금을 지급하기 위하여 평균임금을 41,580.23원으로 산정한 사실이 있다 하더라도, 그 평균임금은 이 사건 직업병인 진폐증으로 인한 평균임금과 무관한 것으로서 그로부터 수년이 지난 후에 평균임금 산정사유가 발생한 원고의 진폐증으로 인한 재해보상일시금 산정을 위한 평균임금으로 보거나 이를 기준으로 법 제38조 제3항을 적용하여 평균임금을 계산할 수는 없다 할 것이다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이윤직