대구지방법원 2015. 11. 5. 선고 2015나304691 판결

최저임금법과 근로기준법의 적용을 받는 "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하고, "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제5호). 따라서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자가 아닌 경우에는 위 각 법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 않고(대법원 1979. 4. 24. 선고 78다828 판결 참조), 금품이 제공되더라도 그 제공되는 금품이 근로의 대가로서 지급되는 것이 아니어서 임금이 아닌 경우에는 역시 근로자에 해당하지 않는다.

종래 대법원은, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지를 판단함에는 업무 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 당하는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다27336 판결 등 참조)고 밝혀 왔다. 그런데 이는 모두 임금(금품)을 목적으로 한 근로제공임은 분명하지만, 사용자와 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것인지 여부가 문제가 된 사안에서 사용 종속성 유무를 판단하기 위한 징표들의 내용이나 그 평가방법을 제시하였던 것일 뿐이다.

앞에서 제시한 증거들 및 을 제14호증, 제15호증, 제17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 보기에 부족하고, 오히려 원고들은 청소년의 육성·보호, 교육 및 상담, 범죄 예방 및 선도, 교통질서 및 기초질서 계도 등의 공익활동(자원봉사활동 기본법 제7조 제4호, 제5호, 제7호, 제8호)을 위하여 자원봉사활동의 하나로 참가, 활동한 것이고, 피고 역시 자원봉사자로 원고들을 선발하였고, 자원봉사자로 처우해 왔을 뿐이라고 보인다.

배움터지킴이 봉사단 운영을 위해 대구광역시 교육청이 만든 운영계획에는 자원봉사 형태로 운영하고, 배움터지킴이는 자원봉사자로 위촉하는 것으로 되어 있다. 피고 산하 C초등학교, D초등학교는 배움터지킴이 봉사단 모집공고 당시 투철한 봉사정신을 첫 번째 자격요건으로 삼았고, 배움터지킴이가 자원봉사 형태로 위촉, 운영된다는 것을 근무원칙으로 명기하였다. 이에 응하여 원고 A은 C초등학교에, 원고 B는 D초등학교에 각 봉사단지원서를 제출하여 지원하였고, 학교장으로부터 위촉장을 받는 방법으로 배움터지킴이 봉사자로 선정되었으며 별도로 근로계약서가 작성되지는 않았다.

모집공고 당시 월 20일 기준으로 600,000원(1일 30,000원)의 봉사활동비(2012년부터 월 22일 기준으로 660,000원)가 지급된다고 안내되었고, 실제로 그 같은 봉사활동비가 지급되었으며, 그 밖에 최대 월 50,000원을 한도로 하여 운영비 (2011년부터 월 100,000원)가 지급되었는데(비품 구입 등 봉사단 운영을 위하여 학교에 지원되는 예산이었으나 실제로는 배움터지킴이들에게 전액 지급된 것으로 보인다), 이는 1일 8시간의 근무시간을 기준으로 할 때 법률상 정해진 최저임금에도 미치지 못하는 것일 뿐만 아니라, 일용노임 등과 비교하더라도 크게 낮은 금액으로 교통비, 식비 등의 실비변상금 정도에 불과한 금액이었다. 그리고 산재보험·고용보험 등에도 가입되지 않았다. 그런데도 원고들은 활동 기간 중 이에 대해 어떠한 이의를 제기한 적이 없었다.

배움터지킴이 봉사단의 자격, 선정과 활동시간, 봉사활동비를 포함한 운영에 관한 사항은 피고가 우월한 지위를 이용하여 일방적으로 결정한 것이 아니라 교육과학기술부의 학교폭력 예방 및 5개년 기본계획, 대구광역시 교육청의 배움터지킴이 봉사단 모집 및 운영계획에 따른 것이었다. 배움터지킴이는 봉사정신이 투철한 자로서 학교 순찰업무에 적합한 자이기만 하면 누구든지 지원할 수 있으므로 그 자격요건에 특별한 제한이 있다고 보기 어렵고, 공정한 선정으로 민원이 발생하는 것을 차단하기 위해 면접심사가 시행된 것일 뿐이다. 또한, 배움터지킴이의 경우 정년이나 겸업 및 부업에 제한이 없었다.

피고는 배움터지킴이를 모집하면서 퇴직 교원 및 교직원, 퇴직 경찰관, 퇴직 공무원, 장기복무 제대군인, 학생지도 관련 자격증 소지자 등으로서 학교장으로부터 업무의 내용이나 수행방법 등에 관하여 상당한 지휘·감독을 받을 필요성이 없거나 매우 낮은 자들을 대상으로 하였다. 실제로 원고들은 배움터지킴이로서의 업무를 수행함에 있어 출근부 또는 활동일지를 작성하는 외에 학교장으로부터 업무의 내용, 수행방법, 완성 여부나 결과 등에 대해 검사를 받거나 수정, 보완지시, 통제 등을 받은 적이 전혀 없고, 원고들의 재량과 능력에 따라 업무를 처리하였다.

원고들이 작성한 출근부 또는 활동일지의 내용은 해당일에 원고들이 출근하였는지 여부만 표시하거나 시간대별 순찰 또는 지도 내용을 매우 간략하게 기재하는 정도에 불과하였다. 더구나 위 활동일지는 대구광역시 교육청에서 양식을 만들어 일괄적으로 배포한 것으로, 그 작성된 내용에 비추어 볼 때 원고들에 대한 지휘·감독을 위해 만들어진 것이라고 보기 어렵고, 오히려 피고가 실제 봉사활동을 수행한 경우에만 봉사활동비를 지급하기 위해 그 증빙 자료로 받은 것이라고 보인다.

원고들은 1일 8시간 동안 위 각 학교 내외에서 순찰 등의 활동을 수행해야 한다는 시간적·장소적 제약을 받기는 했지만, 그 시간 동안 어떠한 활동을 할 것인지, 언제 어느 지역을 순찰할 것인지, 어떠한 학생을 상담·지도할 것인지 등에 관하여는 학교장 등으로부터 아무런 지시를 받지 않고 자유롭게 결정하였다. 또한, 원고들에게 특별한 복무규정이나 인사명령이 적용된 바 없고, 원고들이 이에 관한 지시사항을 전달받은 적도 없으며, 원고들이 휴가를 가거나 개인적 사정으로 활동을 쉬는 경우 학교장의 결재를 받을 필요 없이 그 기간의 활동비만 공제되었다.

교육과학기술부가 2012. 11. 5. 제정한 학생보호인력 운영 표준가이드라인은 배움터지킴이 등과 같은 '자원봉사활동 형태의 학생보호인력'과 '근로계약을 체결한 학생보호인력'을 구분하고 있다. 또한, 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률은 학교폭력을 예방하고 그 대책을 마련하기 위하여 학교폭력대책자치위원회와 전문상담교사를 두고, 교감·전문상담교사·보건교사·학교폭력문제를 담당하는 책임교사 등으로 학교폭력문제를 담당하는 전담기구를 구성하도록 하고 있어 학교폭력을 예방하기 위한 다른 대체수단이 존재하므로, 피고로서는 이를 위해 반드시 배움터지킴이를 고용해야 하는 상황은 아니었다.

근로계약서가 별도로 작성되지 않아 원고들의 지위, 권리, 의무의 내용을 알 수 있는 직접적인 자료는 없고, 당해 활동관계에서 이탈할 수 있는지, 어떤 방법으로 이탈할 수 있는지, 근무원칙에 위반되거나 활동이 불성실할 경우 어떤 불이익이 있을 수 있는지, 상대방에 대한 관계에서 법적 효력 있는 의무가 있는 것인지, 있다면 어떤 의무인지, 그 위반의 효과는 무엇인지 등에 대하여 피고가 정해둔 운영계획에서도 언급된 것이 없다.

따라서 원고들이 피고의 근로자임을 전제로 하는 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.