대구지방법원 2016. 6. 10. 선고 2015노2918 판결

원심이 선고한 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

'금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄'는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 참조).

이 사건 기록과 이 법원에 현저한 사실에 의하면, ① 피고인은 2011. 10. 20. 이 법원에서 사기죄로 징역 8개월을 선고(2011노2359호)받아 2011. 10. 28. 그 판결이 확정된 사실(이하 '제1 확정판결'이라 한다), ② 피고인은 2014. 4. 25. 이 법원에서 업무상 횡령죄로 징역 6개월을 선고(2012고단1110호)받아 2014. 12. 6. 그 판결이 확정(이하 '제2 확정판결'이라 한다)되었는데, 그 판결에서 인정된 범죄사실은 제1 확정판결의 확정일 이전에 있었던 사실이 인정되므로, 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없다.

그런데도 원심이 제1 확정판결의 확정일 이후에 저질러진 이 사건 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 제2 확정판결의 죄와 형평을 고려하여 이 사건 범죄의 형을 정한 것은 형법 제39조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.