대구지방법원 2017. 9. 20. 선고 2016가단114306 판결

사업부 직원들에게는 "사업부 더블규정"이라는 사내 규정이 일괄적으로 적용되었는데, 이에는 업무수행방법, 금지사항, 보수지급기준 등 취업규칙을 갈음할 만한 사항이 다수 포함되어 있고, "비협조 및 부정 오더(ORDER) 적발 시 100% 반환 및 시말서 제출과 10일 이상의 징계를 간부회의에서 결정한다", "노트조작 등의 비양심적인 경우가 발생될 시 해당 당사자는 퇴사처리하고 해당부서장은 당직 3회 반납 등 중징계를 간부회의에서 결정할 수 있다"는 등 징계에 관한 규정이 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

앞서 본 바와 같이, ① 원고들이 근무한 사업부는 피고의 학원 사업에 필수적인 사업 부분이고, 원고들이 근무기간 중 피고에 전속되어 오직 피고의 업무만을 수행하여 온 점, ② 피고가 원고들의 근무시간 및 장소를 지정하고, 전반적 및 구체적인 업무지시를 하는 한편, 정기적으로 매출보고를 받는 등으로 원고들을 포함한 사업부 직원들의 업무 수행 과정에 상당한 지휘·감독을 한 점, ③ 원고들이 지정된 근무시간 및 장소에서 고정적·계속적으로 근무하였고, 임의로 이를 변경하기는 어려웠던 점, ④ 원고들이 자신의 업무를 다른 사람에게 재위탁하거나 다른 사람을 고용하여 하도록 하는 것이 허용되지 않았던 점, ⑤ 원고들이 기본급이나 고정급을 받지 않고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 당하였다는 등의 사정은 피고가 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들로서 그와 같은 사정만으로 근로자성을 부정할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고들은 임금을 목적으로 피고가 운영하는 사업장에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 피고는 원고들에게 같은 법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고들에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다. 이에 따라서 피고가 지급할 퇴직금의 액수를 계산하면 다음과 같다.

평균임금 69,876원 × 30일 × (4 + 9/12)

평균임금 115,003원 × 30일 × (3 + 1/12)

평균임금 93,576원 × 30일 × (4 + 7/12)

평균임금 45,687원 × 30일 × (4 + 9/12)

평균임금 27,230원 × 30일 × (4 + 7/12)

원고 B을 제외한 나머지 원고들은, 시간급 통상임금을 기준으로 한 임금이 평균임금보다 많으므로 통상임금을 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 근로기준법 제2조 제2항에 따라 통상임금을 기준으로 퇴직금을 계산하여야 한다고 주장한다.

그러나 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 의미하므로, 원고들과 같이 일정액의 기본적·고정적 급여가 사전적으로 결정되어 있지 않고 오로지 영업실적에 따라 사후적으로 급여가 결정되는 경우에는 통상임금을 따로 산정할 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고는, 원고들이 2012. 4. 15. 새로운 학원을 설립할 계획으로 피고에게 사전에 알리지 않은 채 일방적으로 개인 물품을 챙겨 집단적으로 퇴사하였고, 그 후 원고 A, B, E은 2012. 5. 20., 원고 C, D은 2012. 5. 6. 각각 재입사하여 근무하다가 위에서 본 퇴사일에 최종 퇴사하였으므로, 원고들의 1차 퇴사일 이전의 근무기간에 대한 퇴직금은 근로자퇴직급여보장법 제10조에 따라 3년의 소멸시효가 완성되었다고 항변한다.

그러나 을 제1 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들이 피고가 주장하는 일자 무렵부터 결근을 한 사실은 인정되나, 나아가 그로써 원고들이 퇴사하였다는 사실까지 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위에서 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고들이 그 무렵 피고에게 사직의 의사를 명시적으로 표시한 사실이 없고, 피고가 당시 퇴사처리를 하지도 않았으며, 원고들이 근무를 중단하였던 기간이 길지 않았던 데다가, 다시 근무를 시작하였을 때 별도의 근로계약을 체결하는 등 입사절차를 거치지 않은 채, 종전과 동일한 장소에서 동일한 업무를 한 점 등에 비추어, 원고들과 피고 사이의 근로관계가 종료되었다가 다시 새로운 근로관계가 성립하였다고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고 A, C, D, E의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 B의 청구는 이유 있어인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최정인