대구지방법원 2017. 9. 13. 선고 2016구합23662 판결

피고가 2016. 11. 11. 원고에 대하여 한 외국인근로자 고용허가 거부처분을 취소한다.

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 처분은 고용노동부장관이 2015. 12. 23. 공고 제2015-390호로 공고한 외국인력정책위원회(이하 '정책위원회'라 한다) 결정사항(이하 '정책위원회 결정사항'이라 한다)에 근거하여 이루어졌는데, 정책위원회 결정사항은 외국인고용법의 명시적인 위임에 따라 이루어진 것으로서 이른바 '법령보충규칙'으로서 법규성이 있다. 그런데 정책위원회는 2007년부터 2016년까지 모든 건설업에 있어 외국인근로자의 고용허가제를 인정하면서 오직 '발전소, 제철소, 석유화학 건설현장의 건설업체 중 건설면허가 산업·환경설비인 경우'에는 적용을 제외하도록 하고 있다(정책위원회 결정사항 중 이 부분을 '이 사건 근거규정'이라 한다). 그리고 피고는 고용허가제 건설업 고용허용 기준 관련 지침 등에 근거하여 이 사건 근거규정을 원청업체가 산업·환경설비면허를 가지고 있다면 하청업체가 해당 면허를 보유하고 있는지 여부와 상관없이 외국인근로자를 고용하지 못한다고 해석·운용하고 있다. 그런데 이와 같이 해석한다면 이 사건 규정은 하청업체의 헌법상 직업수행의 자유를 침해하는 것이다.

또한 정책위원회는 산업·환경설비면허를 가지고 시행하는 공사에 대해 외국인근로자 고용허가를 인정하지 않는 이유가 석유화학, 플랜트 공사는 외국인 인력 고용실적이 없고, 발전 플랜트와 같은 국가기간산업에 대한 보안 및 기술유출 예방이 필요하며, 내국인근로자의 고용안정을 위한 일자리 보호라고 밝히고 있으나, 고용허가제 시행 전 산업연수생제도가 도입될 당시 이미 원자력발전소 등 플랜트 건설현장에 외국인근로자가 배정되어 근무하였고, 기술유출이 현장기능인력에 의하여 이루어질 가능성은 희박할 뿐만 아니라 수많은 건설공사 중 플랜트 공사에 고유한 위험은 아니며, 내국인근로자의 고용안정을 위한 일자리 보호 역시 플랜트공사에만 해당되는 것도 아니므로, 정책위원회 결정사항은 아무런 합리적 이유 없이 발전소, 제철소, 석유화학 공사현장의 건설업체 중 건설면허가 산업·환경설비인 업체 및 그 하청업체를 다른 건설면허를 가진 업체들과 달리 취급하여 평등원칙에도 반한다.

따라서 이 사건 처분은 직업의 자유를 침해하고 평등원칙에 반하여 위헌·무효인이 사건 근거규정에 의거하여 이루어진 하자가 있어 위법하므로, 취소되어야 한다.

외국인근로자 고용허가는 외국인고용법령이 정하는 요건에 해당하기만 하면 이를 발급하여야 하는 기속행위인데, 원고는 기계설비공사업 면허를 가지고 있는 전문건설업체일 뿐 산업·환경설비면허를 가지고 있지 않으므로, 이 사건 근거규정이 정하는 '발전소, 제철소, 석유화학 건설현장의 건설업체 중 건설면허가 산업·환경설비인 경우'에 해당하지 않는다. 이 사건 처분에는 처분사유가 인정되지 않아 위법하므로, 취소되어야 한다.

외국인근로자 고용허가가 재량행위에 해당한다고 보더라도, 이 사건 처분은 이를 통하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 이에 의한 원고의 사익 침해 정도가 지나치게 과중하여 비례의 원칙에 반하는 것으로서 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하여 취소되어야 한다.

별지 관계 법령 기재와 같다.

법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 요구된다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조).

외국인고용법 제8조 제3항, 4항에 따라 직업안정기관의 장은 외국인근로자 고용허가 신청을 받으면 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 외국인구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자를 추천하여야 하고, 추천된 적격자를 선정한 사용자에게는 지체 없이 고용허가를 하며, 선정된 외국인근로자의 성명 등을 적은 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 한다. 같은 법 시행령 제13조의4 제1호는 위 대통령령으로 정하는 요건에 관하여 '정책위원회에서 정한 외국인근로자의 도입 업종, 외국인근로자를 고용할 수 있는 사업 또는 사업장에 해당할 것'을 들고 있다.

한편 외국인고용법 제4조 제1항은 정책위원회로 하여금 '고용관리 및 보호에 관한 주요 사항을 심의·의결'하도록 하고 있고, 제2항에서 정책위원회의 심의·의결 사항을 규정하면서 제4호에 '그 밖에 대통령령으로 정하는 사항'이라 규정하고 있는데, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제3조 제1호는 그 중 하나로 '외국인근로자를 고용할 수 있는 사업 또는 사업장에 관한 사항'을 들고 있다. 그리고 외국인고용법 제5조 제1항에 의하면 고용노동부장관은 위 사항이 포함된 외국인근로자 도입계획을 정책위원회의 심의·의결을 거쳐 수립하여 공표하여야 한다.

관련 법리 및 법령에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거, 갑 제5 내지 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 근거규정은 발전소, 제철소, 석유화학 건설현장의 건설업체인 원청업체의 건설면허가 산업·환경설비인 경우에는 그 하청업체에게도 외국인노동자 고용허가제의 적용이 배제된다고 해석하는 것이 타당하다.

㈎ 고용노동부장관이 2015. 12. 23. 제2015-390호로 공고한 2016년 정책위원회결정사항 중 외국인력 고용허용 업종 중 건설업에 관한 이 사건 근거규정은 다음과 같이 규정되어 있다. 아래 규정에서의 '건설업체'가 책임건설업체인 원청업체를 의미하는지, 아니면 건설현장에 있는 개별 건설업체를 의미하는지 여부는 문언상 명확하지 않다. 따라서 가능한 문언의 의미 내에서 위 규정의 제정 취지와 목적 등을 고려하여 그 문언의 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법이 필요하다.

㈏ 우리나라에 외국인이 입국해서 근로를 제공하게 된 것은 1991. 10.경 국내기업의 해외 현지 공장에 근무하는 노동자들에게 국내 모기업 근무를 허용하는 것을 내용으로 하는 '외국인 산업기술연수 사증발급에 관한 업무지침'(법무부 훈령 제255호)이 시행되면서부터이다. 이러한 산업기술연수 형태의 외국인 근로는 해외 현지 공장 내 노동자의 기능을 향상시킨다는 것을 명분으로 삼았지만 실제로는 외국인력을 도입하여 국내산업체에 취업시키는 것으로 활용되었다. 외국인근로자는 이후 산업연수생이라는 이름으로 국내에 입국하여 단순노무 분야의 근로를 제공해 왔지만 연수생 신분이라는 제약 때문에 근로기준법의 적용을 제대로 받지 못해 낮은 임금과 부당근로를 강요당하면서 점차 사업장을 이탈하여 불법체류자가 되는 사례가 증가하였고, 이에 따라 국내노동시장의 교란, 중소기업의 인력난, 외국인근로자에 대한 인권침해, 국가이미지 실추 등의 사회·경제적 문제가 야기되자 2003. 8. 16. 사업주가 단순노무 분야 외국인근로자를 합법적으로 고용할 수 있고, 정부가 외국인근로자를 직접 관리하도록 하는 '외국인근로자 고용허가제'를 도입하는 내용의 '외국인고용법'이 제정되어 2004. 8. 17. 시행되기에 이르렀다. 외국인고용법은 외국인근로자를 체계적으로 도입·관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 한다(제1조).

㈐ 구 외국인고용법(2009. 10. 9. 법률 제9798호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제4조에서 외국인근로자의 고용관리 및 보호에 관한 주요 사항을 정책위원회로 하여금 심의·의결하도록 하였고(제4조 제1, 2항), 외국인력고용위원회로 하여금 정책위원회의 효율적인 운영을 위하여 외국인근로자의 고용제도의 운영 및 외국인근로자의 권익보호 등에 관한 사항을 사전에 심의하도록 하였는데(제4조 제5항), 제7차 외국인력 고용위원회는 2007년 외국인력수급계획을 수립하면서 외국인력 허용업종별 기준을 건설업의 경우 아래와 같이 정하였다. 즉 건설업의 경우 원청업체를 기준으로 총 공사금액을 산정하여 고용허가의 가부를 정하고, 그 중 석유화학, 플랜트 공사인 경우에는 애초에 고용허가 대상에서 제외한 것이다.

㈑ 이에 따라 이루어진 제6차 정책위원회는 2007. 2. 22.자 결정으로 외국인력고용위원회의 위 2007년 외국인력수급계획을 원안대로 의결하였고, 노동부장관은 2007. 3. 2. 구 외국인고용법 제5조 제1항에 따라 2007년 외국인력 도입계획을 공고하였는데, 그 중 관련 내용은 다음과 같다.

㈒ 제8차 정책위원회는 2008. 2. 14.자 결정으로 2008. 3. 1.부터 모든 건설공사에서 외국인근로자의 고용이 가능하도록 하되, 예외적으로 발전소, 제철소, 석유화학건설현장의 건설업체 중 건설면허가 산업·환경설비인 경우에는 그 적용을 제외한다고 하면서 현재와 같은 이 사건 근거규정을 제정하였다.

㈓ 이와 같은 이 사건 근거규정의 제·개정 연혁, 규정취지 및 목적 등에 비추어 볼 때, 이 사건 근거규정은 애시당초 발전소, 제철소, 석유화학 건설공사 등 이른바 국가기간산업시설에 대한 건설공사 현장에서는 원청업체이든 하청업체이든 불문하고 외국인근로자를 고용허용대상에서 원천적으로 제외하기 위한 정책적 결단으로 마련된 것임은 분명하다. 그리고 한편, 2008. 2. 14.자 제8차 정책위원회에서는 종전 '건설업 중 석유화학, 플랜트 공사는 고용허용대상에서 제외'라는 문언을, '발전소, 제철소, 석유화학 건설현장의 건설업체 중 건설면허가 산업·환경설비인 경우에는 그 적용을 제외한다'라는 문언으로 일부 변경한 사실은 앞서 본 바와 같지만, 이는 단지 문언상의 표현을 일부 수정한 것에 불과할 뿐, 종전 금지되던 하청업체의 외국인고용허가를 제8차정책위원회에서 이를 번복하여 허용한 것으로는 볼 수 없고, 또 그와 같이 볼 만한 자료도 없다. 따라서 이 사건 근거규정은, 건설면허가 산업·환경설비인 종합공사건설업체가 발전소, 제철소, 석유화학 건설공사를 수급받아 시공할 경우(건설산업기본법 제8조 및 같은 법 시행령 제7조 별표 1에 의하면, 위 각 공사와 같은 산업생산시설공사는 산업·환경설비 공사업 면허를 가지고 있어야만 공사 수급 및 시공이 가능하다), 해당 건설업체(원청업체)는 위 건설공사 현장에 외국인을 고용하여 시공할 수 없고, 설령 위 공사 일부를 하청업체에 하도급하여 시공하더라도 그 하청업체 역시 건설공사 현장에 외국인근로자를 고용할 수 없도록 외국인고용허가를 엄격히 제한한 것이라고 해석하는 것이 타당하다.

㈔ 위와 같은 해석은, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 근거규정의 제정 이후 고용노동부가 일관되게 유지해 온 해석 지침에 비추어 보더라도 명백하다. 즉, 고용노동부(외국인력정책과)는 2008. 10. 10. 고용허가제 건설업 고용허용 기준 관련 지침을 아래와 같이 제정하였고, 현재 고용노동부의 외국인고용허가제 업무편람 중 건설업의 외국인근로자의 고용 허가 관련 부분은 이와 동일하게 기재되어 있다. 피고를 포함한 지방고용노동청은 2008년 이후 이 사건 근거규정을 이와 같이 해석·적용해오고 있다.

㈕ 고용노동부는 건설업에 있어서 원청업체가 산업·환경설비면허를 가지고 발전소, 제철소, 석유화학 건설공사를 수급한 경우, 하도급업체의 외국인력 도입을 제한하는 이유를 묻는 이 법원의 사실조회에 대하여 다음과 같이 회신하였다.

㈖ 이와 같이 이 사건 근거규정은 2008년 제정 이후 현재에 이르기까지 고용노동부의 해석지침, 업무편람 등을 통하여 실무상으로도 건설업의 경우 원청업체를 기준으로 정책위원회 결정사항의 기준을 충족하였는지 여부를 판단하여 오고 있는바, 이 사건 근거규정의 충족여부는 원청업체를 기준으로 판단하여야 한다고 보는 것이 법질서 전체를 보았을 때 입법취지 및 목적에 부합하는 체계적, 논리적인 해석이고, 법적안정성에도 부합한다.

이 사건 근거규정은 발전소, 제철소, 석유화학 건설현장의 원청업체가 산업·환경설비면허를 가지고 있는 경우 해당 원·하청업체로 하여금 외국인근로자를 고용할 수 없도록 하여, 해당 업체의 외국인근로자를 자유롭게 고용하고자 하는 직업수행의 자유를 제한하고 있다.

헌법은 제15조에서 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."고 하여 직업의 자유를 보장하고 있고 여기에는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 '직업선택의 자유'와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 '직업수행의 자유'가 포함된다(헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 97헌마194 결정 참조). 직업의 자유를 제한함에 있어서도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에서 정한 과잉금지의 원칙은 준수되어야 할 것이지만 직업수행의 자유는 입법자의 재량의 여지가 많은 것으로 그 제한을 규정하는 법령에 대한 위헌 여부를 심사하는데 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능하여 다소 완화된 심사기준이 적용된다(헌법재판소 2007. 2. 22. 선고 2003헌마428 결정 등 참조). 특히 외국인력의 국내 도입과 관련하여 어떠한 제도를 채택할 것인지, 그 도입규모 및 업종 등은 어떻게 정할 것인지 등은 기본적으로 입법재량에 속한다 할 것이고, 외국인력 도입과 관련한 다양한 제도 사이의 명확한 우열을 가리기는 어려워 이는 기본적으로 정책판단의 문제라 할 수 있으므로(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2006헌마1264 결정 참조), 이 사건 근거규정으로 인해 원고가 제한받는 직업수행의 자유에 대한 위헌심사를 함에 있어서는 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 규제가 가능한 것으로 보아 다소 완화된 심사기준을 적용할 수 있다.

이에 비추어 살피건대, 고용허가제는 우리나라 기업 중 내국인 고용이 어려운 업종에 정부가 외국인 고용을 합법적으로 허가하는 제도이고, 이 사건 근거규정은 건설업에 대하여 외국인근로자의 고용을 허용하면서도, 발전소, 제철소, 석유화학 건설현장에서 원청업체가 산업·환경설비면허를 가지고 있는 경우에는 원·하청업체를 구분하지 않고 외국인근로자의 고용을 허용하지 않음으로써, 국가기간산업에 대한 보안 및 기술유출을 예방하고, 해당 사업장에서의 내국인 근로자의 일자리를 보호하고자 한 것인바, 입법목적의 정당성은 인정된다. 나아가 만약 원청업체를 기준으로 외국인근로자의 고용허가 가부를 판단하지 않는다면, 원청업체가 일부 공사를 하도급하고 하도급업체로 하여금 외국인근로자를 고용하도록 하여 이러한 입법목적을 잠탈할 우려가 있으므로 원청업체를 기준으로 하여 이를 판단하도록 한 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 또한 앞서 본 바와 같이 외국인력 도입과 관련한 제도의 채택 및 설정에 관하여는 광범위한 입법의 재량이 인정되는데, 이 사건 근거규정은 위 해당 건설현장에 대하여 원청업체가 산업·환경설비면허를 가지고 있는 경우에만 외국인근로자의 고용을 불허하고, 위 해당 건설현장이라도 발주처가 발전소, 제철소, 석유화학 건설공사와 가령, 기계설비공사를 분리하여 발주하는 경우에는 해당 업체로 하여금 외국인근로자를 채용할 수 있도록 하고 있으므로 피해의 최소성도 인정된다. 마지막으로 이 사건 근거규정이 추구하고자 하는 위와 같은 공익은 위와 같은 건설현장에서 외국인근로자의 고용이 제한된다는 사업자의 사익보다 더 크다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 갖추었다고 할 수 있다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바26 결정 참조).

이 사건 근거규정으로 인하여 발전소, 제철소, 석유화학 건설현장에서 원청업체가 산업·환경설비면허를 가지고 있는 경우 원·하청업체의 외국인근로자 고용이 제한되어 일반 건설업체와 달리 차별이 발생하기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 외국인력의 국내 도입과 관련하여 어떠한 제도를 채택할 것인지, 그 도입규모 및 업종 등은 어떻게 정할 것인지 등은 기본적으로 입법재량 또는 정책판단의 문제에 속한다 할 것이고, 이러한 정책적 결단은 그것이 명백히 불합리하고 불공정한 것이 아닌 이상 존중되어야 할 것인바, 이 사건 근거규정은 내국인근로자에 대한 고용기회를 보호하면서 외국인근로자의 고용을 허용한다는 큰 틀에서 외국인근로자의 고용실적이 상대적으로 적고, 국가기간산업으로 보안 및 기술유출의 우려가 있는 위 건설현장에 한하여 원청업체가 산업·환경설비면허를 가지고 있는 경우에만 원·하청업체의 외국인근로자의 고용을 불허하는 것이므로, 이는 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 이유가 있는 차별에 해당한다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

앞서 본 이 사건 근거규정에 대한 해석을 전제로 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 원청업체는 산업·환경설비면허를 가지고 한국수력원자력 주식회사가 발주한 신울진원자력 1, 2호기 주설비공사를 낙찰받았으므로 이 사건 근거규정에 따라 외국인근로자를 고용할 수 없고, 이에 따라 그 하청업체인 원고도 이 사건 사업장에서 외국인근로자를 고용할 수 없다. 따라서 원고의 신청을 거부한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

외국인근로자 고용허가에 관하여 규정하고 있는 외국인고용법 제8조 제3, 4항에 의하면, 피고는 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에 항하여 외국인구직자 명부에 등록된 사람 중 적격자를 추천하고, 위 적격자를 선정한 사용자에 대하여 고용허가를 할 수 있으며, 그 요건을 갖추지 못한 사용자에 대해서는 이와 같은 적격자를 추천하거나 고용허가를 할 수 없는 바, 이는 기속행위에 해당한다. 따라서 이 사건 처분이 재량행위임을 전제로 재량권의 일탈·남용을 주장하는 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 손현찬(재판장) 이혜랑 박상한

대구지방법원

판결

사건

2016구합23662

판결선고

2017. 9. 13.

대구지방법원

제1행정부

판결