대구지방법원 2018. 4. 27. 선고 2017노4212 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 E에 대한 근로기준법위반의 점에 관하여는 공소기각을, C, D에 대한 근로기준법위반의 점에 관하여는 무죄를, 나머지 공소사실에 관하여는 유죄를 각 선고하였다. 피고인이 원심판결 중 유죄 부분에 대하여만 사실오인 및 양형부당을, 검사가 원심판결 중 무죄 부분에 대하여만 사실오인을 이유로 항소를 제기한 이 사건에서 위 공소기각 부분은 이미 확정되었으므로, 원심판결 중 유죄 부분 및 무죄 부분만이 이 법원의 심판대상이 된다.

검사가 제출한 증거들에 따르면 근로자 C, D은 피고인이 건설업 등록을 하지 아니한 K에 하도급한 공사인 대구 달성군 J 소재 공장 신축공사(이하 '이 사건 공장 신축공사'라 한다) 현장에서 일한 사실이 인정되고, 위 근로자들이 지급받지 못한 임금에 위 공장 신축공사 현장에서의 노동에 대한 임금이 포함되어 있음이 명백하므로, 피고인에게 근로기준법위반죄가 성립한다.

피고인이 K에 하도급한 이 사건 공장 신축공사 중 토목공사는 그 공사대금이 1억 1,000만 원으로, 직불 처리한 금액 합계 6,908만 원을 공제하면 공사예정금액이 4,092만 원이 되므로, 공사예정금액 5,000만 원 미만인 공사로서 건설산업기본법령에 따라 건설업 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있는 경미한 공사에 해당한다. 따라서 하수급인인 K이 무등록 건설업자라 하더라도 피고인이 K에 이 사건 공장 신축공사 중 토목공사를 하도급한 것은 위법한 하도급에 해당하지 않는다.

원심이 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 무죄 부분(근로자 C, D에 관한 근로기준법위반 부분)의 범죄일람표를 주위적으로 아래 표와 같이 변경하고,

예비적으로 아래 표와 같이 변경하는 내용으로

범죄일람표를 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 그런데 이 부분과 피고인에 대한 나머지 공소사실 전부가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 피고인의 사실오인 주장과 검사의 사실오인 주장은 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.

건설산업기본법 제25조 제2항은 "수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다."라고 규정하고, 같은 법 제96조 제4호는 이를 위반하여 하도급한 자를 처벌하도록 하고 있다.

살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피고인이 운영하는 G 주식회사(현재 '주식회사 F'로 그 명칭이 변경되었다)는 2014. 7. 28. 건설업 등록을 하지 아니한 K에 이 사건 공장 신축공사 중 토목공사를 공사금액 1억 1,000만 원에 하도급하는 내용의 하도급계약을 체결한 사실, 피고인은 2014. 8. 1.부터 2015. 2. 16.까지 K의 실제 운영자 L의 딸 V 명의의 대구은행 W 계좌로 합계 1억 1,000만 원을 송금한 사실이 인정된다.

한편 건설산업기본법 제9조 제1항 단서, 건설산업기본법 시행령 제8조 제1항 제1호, 별표1은 대통령령으로 정하여 경미한 건설공사에 한하여 건설업자의 등록의무를 면제한 것으로서 그 이유는 국민의 건강과 생명, 재산에 미치는 영향이 상대적으로 작은 경미한 건설공사만을 업으로 하는 경우에 관해서까지 법으로 엄격한 자격요건을 규정하여 관리할 필요가 없기 때문일 뿐이고, 발주자가 기술 및 자금력을 믿고 건설업 등록이 되어 있는 건설업자에게 도급을 준 건설공사를 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 하도급함으로써 건설공사가 부실화될 위험을 방지하고자 수급인에게 등록된 건설업자에게 하도급할 의무를 부여한 건설산업기본법 제25조 제2항에까지 위 조항이 적용된다고 볼 수 없다.

따라서 피고인이 무등록 건설업자에게 공사를 하도급함으로써 건설산업기본법을 위반하였음이 충분히 인정된다.

또한 건설산업기본법 제9조 제1항 단서, 건설산업기본법 시행령 제8조 제1항 제1호, 별표1에 따르면 등록의무가 면제되는 경미한 건설공사란 "별표 1에 따른 종합공사를 시공하는 업종과 그 업종별 업무내용에 해당하는 건설공사로서 1건 공사의 공사예정금액[동일한 공사를 2 이상의 계약으로 분할하여 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액으로 하고, 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함한다)가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시장가격 및 운임을 포함한 금액으로 하며, 이하 "공사예정금액"이라 한다]이 5천만 원 미만인 건설공사"를 의미하는바, G 주식회사가 이 사건 공장 신축공사 중 토목공사의 일부에 대하여 2014. 11. 10. X에 보강토 설치공사를 2,090만 원에, 2014. 12. 1. Y에게 부대 토목공사를 4,180만 원에 각 하도급한 사실이 인정된다고 하더라도 동일한 공사를 2 이상의 계약으로 분할하여 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액이 공사예정금액이 되므로, 이 사건 공장 신축공사 중 토목공사의 공사예정금액은 여전히 1억 1,000만 원이 되어 등록의무가 면제되는 경미한 건설공사라고 할 수 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

피고인은 건설업 면허를 소지한 경북 칠곡군 N에 있는 주식회사 F의 대표이사로서 상시 6명의 근로자를 사용하여 종합건설업을 경영하는 사용자이다.

피고인은 대구 달성군 J 외 1필지에 있는 이 사건 공장 신축공사를 I로부터 407,000,000원에 하도급받아 그중 토목공사 및 철근 콘크리트 공사를 143,000,000원에, 영천시 P 소재 Q 야외화장실 신축공사를 R부대로부터 48,501,590원에 하도급받아 그 중 토목공사 외 마감공사(이하 '이 사건 화장실 신축공사'라고 한다)를 33,000,000원에 건설업면허가 없는 K 실질 대표 L에게 각각 다시 하도급 준 직상수급인이다.

건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인으로서 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급하여야 한다.

그런데도 피고인은 건설산업기본법에 따른 건설업자가 아닌 K 실질 대표 L이 위 2개의 공사현장에서 2014. 8. 29.부터 2015. 1. 2.까지 목공으로 근로하다 퇴직한 C에 대한 임금 1,950,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 연번 1, 2번 기재와 같이 퇴직 근로자 2명에 대한 임금 합계 2,510,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각 지급하지 아니하였다.

원심은 아래와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고하였다.

『근로기준법 제109조 제1항, 제44조의2에서 정한 처벌 대상은 모든 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 것이 아니라 '위법한 하도급'으로 인한 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 것이라고 할 것이다.

그런데 건설업을 하려는 자는 원칙적으로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하나, '대통령령으로 정하는 경미한 건설공사'를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있고(건설산업기본법 제9조 제1항), 위 [별표1]에 따른 종합공사를 시공하는 업종과 그 업종별 업무내용에 해당하는 건설공사로서 1건의 공사의 공사예정금액이 5천만 원 미만인 건설공사는 위 '대통령령이 정하는 경미한 건설공사'에 해당한다(건설산업기본법 시행령 제8조 제1항 제1호).

피고인은 화장실 신축공사를 건설업 등록을 하지 않은 L에게 33,000,000원에 하도급을 주었는바, 화장실 신축공사의 내용은 종합공사에 해당하고 5천만 원 미만의 건설공사에 해당하여 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있으므로 이는 '위법한 하도급'에 해당하지 아니한다.

반면, 공장 신축공사의 경우 공사예정금액이 143,000,000원으로서 위 5천만 원 이상인 건설공사에 해당한다. 그러나 근로자 C, D의 미지급 임금만이 특정되어 있을 뿐, 공장 신축공사, 화장실 신축공사, 그 밖의 공사 중 어느 공사에 관하여 근로한 것인지 구별할 수 있는 아무런 증거가 없다.

결국 검사가 제출한 증거만으로 근로자 C, D이 지급받지 못한 임금이 피고인의 위법한 하도급으로 인한 것이라는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.』

건설산업기본법 제9조 제1항에 따르면, 건설업을 하려는 자는 국토교통부장관에게 업종별로 등록을 하여야 하고, 다만 대통령령이 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하여도 된다. 건설산업기본법 제10조는 건설업 등록기준이 되는 기술능력·자본금·시설 및 장비와 그 밖에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 이에 따라 건설산업기본법 시행령 제13조 제1항은 건설업 등록기준을 구체적으로 규정하고 있다.

한편 근로기준법 제44조의2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하되, 근로자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지라고 할 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결, 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2013헌가12 결정 참조).

한편 건설산업기본법이 일정한 기술능력·자본금·시설 및 장비를 갖춘 업체에 한하여 건설업 등록을 허용하고 있는 취지는, 법이 규정한 자격 요건을 갖추지 못한 자에게는 건설공사와 관련된 영업을 하지 못하도록 하여 건설공사의 적정한 시공을 담보함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 건강과 생명, 재산을 보호하려는 데에 있고, 건설산업기본법 제9조 제1항 단서가 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우 등록의무를 면제하는 이유는 국민의 건강과 생명, 재산에 미치는 영향이 상대적으로 작은 경미한 건설공사만을 업으로 하는 경우에 관해서까지 법으로 엄격한 자격요건을 규정하여 관리할 필요가 없기 때문일 뿐이고(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013두12386 판결 참조), 경미한 건설공사라 하더라도 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 경우 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험은 여전히 존재한다 할 것이므로, 무등록 건설업자인 하수급인이 부담하는 임금지급의무에 대하여 직상 수급인이 부담하는 연대지급의무는 해당 건설공사가 등록의무가 면제되는 경미한 건설공사인 경우라도 성립한다.

위 법리를 기초로 하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 L에게 이 사건 공장, 화장실 신축공사를 하도급한 직상 수급인으로서 두 공사와 관련된 근로자 C, D에 대한 임금 합계 2,510,000원을 지급하지 아니한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그런데도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

한편 C은 당심 법정에서 이 사건 공장 신축공사 현장과 관련하여 못 받은 임금은 195만 원이라는 취지로 진술하였고, D은 당심 법정에서 이 사건 공장 신축공사 현장과 관련하여 못 받은 임금은 56~75만 원 상당이라는 취지로 진술하였다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 검사의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]