대구지방법원 2019. 9. 25. 선고 2018구합23222 판결

원고들의 주장

절차상 위법

실체상 위법

처분사유 부존재

재량권 일탈·남용

관계 법령

인정사실

이 사건 병원은 소아 환자에 대한 알레르기 치료를 하고 있었다. 알레르기 환자 중 식품 알레르기 환자에 대하여 영양사가 담당하는 업무는, ① 간호사와 함께 환아 입원시 알레르기 발병 환아를 조사하고, ② 환아 또는 보호자와 유선·대면 면담을 하여 식품 제한의 필요성 여부를 평가하고 관리 대상자를 선정하며, ③ 알레르기 유발식품을 구분·제거한 대체식단을 작성하여 대체식을 제공하고(식기, 식품 원산지 등 별도 표시하여 배식 조리원에게 인지시킴), ④ 환아와 보호자에게 금지할 식품, 영양공급 불균형이나 성장장애를 예방하기 위한 대책 등을 교육하는 것이다. 이 사건 병원에는 2013. 5. 기준으로 391명의 환아가 입원하고 402명이 퇴원하였으며(퇴원 환아가 더 많은 이유는 전 달에 입원한 환아들이 퇴원한 경우가 함께 계산되기 때문이다), 매일 적으면 1~2명, 많으면 9명 정도의 환아에게 '새우 알레르기', '시금치 알레르기', '유제품 알레르기' 등 알레르기 식품을 제거한 대체식을 제공하였다.

원고들은 이 사건 영양사들과 사이에 이 사건 영양사들이 이 사건 병원에서 1일 8시간, 1주일에 6일(단 토요일은 09:00~17:00 근무)의 근로를 제공하는 것을 원칙으로 하되 '병원 운영사정상 별도의 근무조를 편성하여 운영하며 각각의 시업/종업시간은 별도로 정한다'는 내용의 근로계약을 체결하였다. 이 사건 영양사들은 2013. 6. 1.부터 2016. 3. 31.까지 아래와 같이 근무하였다.

2013. 5.경 이전의 경우, 이 사건 병원의 영양사들은 주 5일 출근하여 09:00부터 18:00까지 근무하였고(휴게시간 1시간), 토요일은 2인이 교대로 근무하였으며(09:00~17:00, 2013. 5.경부터는 08:00~13:00 또는 08:00~13:30, 토요일에 출근하는 경우 근무표에 따라 주중에 휴무하였기 때문에 한 주의 출근일은 대체로 5일이었다), 일요일과 공휴일에는 휴무하였다. 원고들은 2013. 5.경 일요일 및 공휴일에는 알레르기로 입원한 환자들에게 영양사 없이 배식이 이루어지는 상황을 개선하기 위하여 소속 영양사들의 근무형태를 변경하였다.

이에 2013. 5.경부터 2014. 11. 24.까지는 영양사 G, H가 근무조 B1 08:00~13:30, B2 12:00~18:00, F 08:00~18:00(휴게시간 1시간)가 혼합된 형태의 근무표에 따라 근무하였고(2014. 8.부터 B2는 13:30~19:30으로 변경), 2014. 11. 24.부터 2015. 1. 25.까지는 영양사 H가 혼자 근무하였다. 2015. 1. 26.부터 2015. 11. 30.까지는 영양사 H, I가 근무조 B1 08:00~13:30(휴게시간 30분), B2 13:30~19:30(휴게시간 30분), F 08:00~18:00(휴게시간 1시간)가 혼합된 형태로 근무하였고, 2015. 11. 30.부터 2016. 3. 31.까지는 영양사 I, J이 근무조 B1. 07:30~16:30(휴게시간 1시간), B2 10:30~19:30(휴게시간 1시간 30분), B 09:00~18:00(휴게시간 1시간), C 09:00~13:30(휴게시간 30분)이 혼합된 형태로 근무하였다.

보건복지부장관의 현지조사 당시 이 사건 병원 소속 행정직원 K, 조리사 L은 '식사 및 휴게시간은 13:00~14:00, 18:00~18:30이고, 13:30부터 근무하는 경우에는 점심 휴게시간이 없으며, 식사 및 휴게시간은 영양사와 조리사가 동일하다'는 취지의 확인서를 작성하였는데, 이에 따라 이 사건 영양사들의 월별 실제 근무시간(휴게시간 제외) 현황을 조사한 내용은 별지 1 목록 기재와 같다.

원고들은 이 사건 현지조사 당시 '이 사건 영양사들은 1명씩 오전, 오후로 나누어 근무하거나 1주간 근로시간이 월평균 26~39시간으로 주 40시간 미만 근무하였다'는 취지의 확인서를 작성하였다.

이 사건 병원은 호봉제에 따라 소속 간호조무사, 영양사, 행정직원의 월급을 산정하였는데 직원들의 기존 경력을 고려하여 이 사건 병원에서 인정할 연차를 계산하고 그에 따른 직책별 기본급을 산정하였으며 매년 6월을 기준으로 근속연수 상승을 반영하여 기본급을 인상하였다. 담당 직책에 따라 연차별 기본급의 액수에는 차이가 있었으나 위와 같은 구조는 영양사와 다른 소속 직원들 사이에 차이가 없었다.

원고들은 이 사건 영양사들의 근무형태가 변경되어 주당 평균 근로시간이 감소한 2013. 5. 이후에도 이들에게 종전과 동일한 급여를 지급하였고 이후에도 영양사들의 기본급 체계, 근속연수 상승에 따른 기본급 증가 등 급여지급 구조에 변화가 없었으며 4대 보험도 그대로 유지하였다.

이 사건 병원 소속 행정직원은 일정하게 평일 09:00~18:00(휴게시간 1시간, 토요일 격주 근무)에 근무하였지만, 간호사와 조리사는 오전, 오후, 전일 등 근무시간대에 따라 근무조를 나누고 근무조가 혼합된 형태의 근무표에 따라 주당 평균 40시간 이상 근무하였다.

절차상 위법 주장에 관한 판단

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있다. 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 때에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도, 그 처분은 위법하지 않다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 참조).

위 인정사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 처분서에 적시된 처분사유의 내용만으로도 어떠한 근거와 이유로 이 사건 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있었고 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 지장이 없었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 처분은 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

비록 이 사건 처분서에 '행정처분 산출내역' 상 영양사들의 구체적인 근무시간이나 '총 부당금액 144,874,370원'의 산정 내역까지는 기재되어 있지 않지만, 피고는 이 사건 처분에 앞서 선행 업무정지처분과 그 사전통지절차를 거치며 원고들에게 의견을 제시할 기회를 부여하였고, 원고들은 이 사건 영양사들이 상근 영양사에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 처분이 이루어졌음을 알 수 있었다.

또한 원고들은 이 사건 처분의 사전통지서에 첨부된 '환수결정 내역서'를 통하여 총 부담금액으로 144,874,370원이 산출되게 된 개별 환수금액의 내용(대상자, 기간, 액수)도 알 수 있었다.

처분사유 부존재 주장에 관한 판단

관계 규정의 내용

구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조 제1항은 '공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다'고 규정하고 있는바, 여기서 '속임수 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우'라 함은 요양기관이 요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고, 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두3975 판결 등 참조).

구 국민건강보험법 제41조 제2항, 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2016. 8. 4. 보건복지부령 제431호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항의 위임에 따른 구 건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수(보건복지부 고시 제2007-113호) 및 구 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(보건복지부 고시 제2013-16호, 이하 이를 통틀어 '개정 전 요양급여 고시'라 한다)에 의하면, ① 요양기관은 상근 영양사 등이 있는 경우에 식대를 가산하여 요양급여를 청구할 수 있고, 구체적으로 병원급 이상의 경우 당해 요양기관에 소속된 상근 영양사가 2명 이상인 경우에 한하여 입원환자 식대 중 일반직 식대에 관하여 영양사 가산을 할 수 있으며, 당해 요양기관에 소속된 상근 영양사가 1명 이상인 경우에 한하여 입원환자 식대 중 선택가산 및 직영가산이 가능하고, ② 영양사 가산, 선택식단 가산 및 직영가산에 필요한 인력산정기준은 ㉮ 해당 인력이 환자식 제공업무를 주로 담당하여야 하고, ㉯ 계약직의 경우 근무시간 등 근무조건이 상근자와 동일하면서 3개월 이상 고용계약을 체결한 경우에 1인으로 산정하며, ㉰ 시간제, 격일제 근무자 등의 경우는 제외하고, ㉱ 영양사 및 조리사가 16일 이상 장기휴가시 동 기간 동안은 인력산정 대상에서 제외하되, 다만 동 기간 동안에 대체인력이 있을 경우에는 산정이 가능하다.

한편 개정 요양급여 고시는 2015. 10. 1.부터 시행되었는데, 그에 따르면 직영가산 및 선택식단 가산이 폐지되고, 병원급 이상은 2명 이상인 경우 영양사 가산이 가능하며, 영양사 가산을 위한 '상근 영양사'는 전일제 영양사 및 조리사로서 1주간의 근로시간이 월 평균 40시간 이상인 근무자는 1인으로, 1주간의 근로시간이 월 평균 32시간 이상 40시간 미만 근무자는 0.8인으로 각 산정하고, 32시간 미만 근무자는 산정대상에서 제외된다.

구체적인 판단

이 사건 처분 중 제1 요양급여비용에 관한 부분

개정 전 요양급여 고시는 '상근'의 의미를 직접 정의하는 대신 상근에 해당하지 않는 고용형태를 배제하는 간접적인 규정형식을 취하였다. 그런데 '상근'이라는 용어는 사전적으로는 '날마다 일정한 시간에 출근하여 정해진 시간 동안 근무함 또는 그런 근무'를 가리키고, 시간제 근무나 격일제 근무, 일시적인 근무 또는 필요에 따라 근무조건이 변하는 탄력적인 근무 등과 대립되는 개념으로 사용되며, 이러한 고용 형태의 차이에 따라 근로시간, 유급 휴가제, 고용보험의 가입 여부 등 법적 규제에 차이가 발생한다. 따라서 개정 전 요양급여 고시에서의 '상근 영양사'는 사용자와 사이에 상시 근로관계를 유지하면서 사회통념상 시간제 또는 격일제 영양사와 구별될 정도의 근무를 수행하는 영양사라고 볼 수 있는데, 이에 해당하는지 여부는 '영양사 가산' 규정의 입법취지, 영양사의 근무조건(근무시간, 근무 일수 등), 근무형태, 업무의 내용 및 강도, 당해 의료기관 소속 다른 근로자들의 근무수준, 다른 의료기관에서 동종 업무에 종사하는 영양사와의 형평성, 당해 의료기관의 특수성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

위 법리에 비추어 보건대 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 개정 전 요양급여 고시가 적용되던 2013. 6.경부터 2015. 9. 30.경까지에는 이 사건 영양사들이 이 사건 병원의 상근 영양사로 근무하였다고 봄이 타당하다 할 것이므로, 이 사건 처분 중 제1 요양급여비용에 관한 부분은 그 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다 할 것이다.

영양사 가산, 선택가산 등 가산금 제도는 전문 인력의 고용안정을 확보하여 환자식의 질적인 안정과 서비스의 향상을 도모하고자 실제 병원이 부담한 비용을 전보하는 제도이다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결 참조). 개정 전 요양급여 고시는 의원과 병원급 이상을 구분하여 의원의 경우 소속 상근 영양사가 1명인 경우에도 영양사 가산을 하도록 하면서 병원급 이상의 경우 소속 상근 영양사가 2명 이상인 경우에 한하여 영양사 가산을 하도록 하고 있다. 이는 의원보다 병상 수가 더 많은 병원급 이상에 맞는 적정 수준의 상근 영양사 인력을 확보함으로써 상근 영양사에 의한 해당 요양기관의 '검식 및 배식관리, 구매 식품의 검수 및 관리, 급식시설의 위생적 관리' 등(국민영양관리법 제17조)이 적절히 이루어질 것을 도모하는 취지라고 해석되고, 이처럼 개정 전 요양급여 고시는 시간제 또는 격일제 영양사에 비하여 많은 시간을 근무하는 상근 영양사에 의하여 환자식의 질적인 안정과 충분한 서비스 제공이 이루어지는 경우 가산금을 지급하겠다는 취지이므로, '상근' 여부의 판단에 있어서도 이러한 취지가 충분히 고려되어야 한다.

병원에 입원한 환자에 대한 식사는 평일과 휴일을 불문하고 일요일 및 공휴일에도 이루어진다. 그런데 영양사가 평일 정해진 시간 동안만 일률적으로 근무한다면 일요일 및 공휴일의 식사는 영양사 없이 제공될 수 있기 때문에, 병원이 입원환자들에게 주 7일 영양사의 관리 아래 식사를 제공하기 위하여 복수의 영양사로 하여금 탄력적 근무를 하게 하는 경우에는 위와 같은 병원운영의 특수성을 고려하여 영양사의 상근 여부를 다소 유연하게 해석할 필요가 있다.

더군다나 이 사건 병원은 소아 알레르기 환아들에 대한 입원 치료를 시행하고 있었고 입원 환아가 식품 알레르기 환자일 경우 영양사가 알레르기 유발 식품을 제거한 대체식을 제공·관리하는 것이 필요하다. 이 사건 영양사들은 2013. 5.경 이전에는 대체로 주 5일 하루 8시간을 근무하여(토요일은 일부 교대 근무, 주중 대체 휴무) 일요일 및 공휴일에는 영양사 없이 식사가 제공되었다. 이에 원고들은 알레르기 입원환자나 대체식이 제공되어야 하는 입원환자에 대해 매일 영양사의 관리 하에 식사를 제공하기 위해 이 사건 근무형태 변경을 도입하게 되었다. 이 사건 병원은 이 사건 근무형태 변경으로 인하여 일요일 및 공휴일에도 1명의 영양사가 근무하게 되었고, 매일 적어도 영양사 1명은 입원 환아에 대한 식단을 점검하고 대체식이 필요한지 여부를 평가할 수 있게 되었다. 즉, 이 사건 근무형태 변경을 통하여 이 사건 병원의 특성에 부합하는 환자식의 안정과 질적 서비스 향상이 이루어졌고, 개정 전 요양급여 고시가 도모하는 취지에 부합하는 변화가 발생하였다고 볼 수 있다.

시간제 근무자는 근로기준법상의 단시간근로자와 같은 개념인데(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두22938 판결 참조), 근로기준법 제2조 제7호, 제8호에 의하면, '1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자'를 의미하고, 소정근로시간은 '법정 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간'을 의미한다. 이 사건 영양사들에 대한 근무형태 변경으로 이 사건 병원이 영양사들에게 평일 대체 휴무를 사용하도록 함에 따라 이 사건 영양사들의 주당 평균 근로시간은 종전보다 다소 줄어들고, 일별·주별 근로시간이 일정하지 않게 되어, 이 사건 영양사들은 주당 휴게시간 및 연차휴가 등을 제외하면 평균 약 5.27일 31.5시간(G), 약 5.18일 33.6시간(H), 약 5.26일 36.9 시간(I), 약 5.35일 37.8시간(J) 근무하였다. 그러나 이는 영양사들이 일요일 및 공휴일에 근무하게 됨으로써 다른 근로자들과 달리 정기적인 휴일을 보장받지 못하게 된 것에 따른 배려라고 보인다. 이 사건 영양사들의 주당 평균 근로일수는 5일을 초과하고 근무일에 일요일 및 공휴일이 포함되는 점을 고려하면, 이 사건 영양사들이 사회통념상 '상근 영양사'와 대립되어 '상근'의 범주에서 제외되어야 하는 '시간제 영양사'나 '단시간 영양사'에 해당한다고 볼 수는 없다.

이 사건 영양사들은 4대 보험에 가입되어 있었고, 급여 수준 등이 동종 업무에 종사하는 다른 영양사들과 특별한 차이가 없다. 근무형태가 변경된 이후에도 이 사건 영양사들의 급여 체계는 종전 대체로 주 5일, 하루 8시간을 근무할 때의 체계와 동일하게 유지되었다.

상근 영양사 2명이 동시에 근무하는 때와 1명이 교대로 근무하는 때를 적절히 조합하여 함께 근무할 때의 업무량과 단독으로 근무할 때의 업무량을 적절히 배분하고, 단독으로 근무할 때 비근무자에게 충분한 휴식을 보장하는 등으로 영양사가 1명이 근무하는 시간대에도 원활한 식사제공이 가능할 수 있으므로, 개정 전 요양급여 고시에서 병원급 이상에서 상근 영양사가 2명 이상이 근무하도록 한 것이 '상근 영양사 2명 이상이 항상 동시에 근무하는 경우'만을 의미한다고 볼 수 없다.

2015. 10. 1.부터 시행된 개정 요양급여 고시는 종전의 '상근 영양사' 개념의 불명확함으로 인하여 분쟁이 발생하는 것을 방지하기 위하여 영양사의 구체적 근무시간을 특정하여 1주간의 근로시간이 월평균 40시간 이상 근무자는 1인, 32시간 이상 40시간 미만 근무자는 0.8인 등으로 계산하여 식대를 가산하고, 32시간 미만 근무자의 경우는 식대 가산을 하지 않는 내용으로 명확히 규정한 것이다. 이러한 개정 취지에 비추어 이를 그 시행 이전의 시기에 소급하여 적용할 수 없다.

이 사건 처분 중 제2 요양급여비용에 관한 부분

위 인정사실에 의하면 이 사건 영양사들 중 H, I가 2015. 10.경부터 같은 해 11.경까지, I, J이 2015. 12.경부터 2016. 3.경까지 이 사건 병원에서 근무하면서 1주간 월 근로시간 평균 40시간 이상의 요건을 동시에 충족한 경우는 존재하지 아니함을 알 수 있으므로, 원고들은 피고에게 병원급의 경우 2명 이상의 상근 영양사가 근무한 경우에만 적용가능한 영양사 가산기준에 따라 요양급여비용을 지급받을 수는 없다 할 것이다.

이에 대하여 원고들은 이 사건 영양사들이 휴게시간에도 실질적으로 대기하고 있었으므로 이를 근무시간으로 계산하여야 하고, 생리휴가·교육시간 등도 근무시간으로 계산되어야 한다는 취지로 주장하나, ① 이 사건 영양사들이 휴게시간에도 사용자의 실질적인 지휘·감독에서 벗어나지 못한 채 실질적인 근로를 제공하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, ② 원고들이 제출한 자료만으로는 생리휴가·교육시간 등을 근로시간에 포함시킬 경우 이 사건 영양사들 2인의 1주당 평균 근로시간이 40시간에 해당한다는 원고들의 주장을 인정하기에 부족한 점 등에 비추어 보면, 원고들의 위 주장은 이를 받아들이기가 어렵다.

따라서 이 사건 처분 중 제2 요양급여비용에 관한 부분은 그 처분사유가 존재하므로 적법하다 할 것이다.

재량권 일탈·남용 주장에 관한 판단

소결