대구지방법원 2021. 11. 18. 선고 2021노863 판결

D은 피고인과 동업관계에 있으면서 C을 실질적으로 운영하였으므로, 근로자의 지위에 있지 아니하다. 설령 근로자라 하더라도 D에게 월급, 특강비 명목으로 초과 103,006,773원을 초과 지급하였다(이로써 퇴직금 중간정산의 합의가 있었다고 보아야 한다).

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 원심에서부터 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였다. 원심은, “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이며(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조), 또한 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다고 할 것이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도9240 판결 등 참조).”는 법리를 들어, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 미술학원의 사업자등록 명의는 피고인과 피고인의 처 명의로 되어 있었던 것으로 보이고, 학원의 수익을 피고인과 D이 나눠 가진 적은 없으며, D은 피고인으로부터 월 300만 원 내지 월 400만 원의 급여를 지급받았던 점, 미술학원의 수업 시간은 학원 방침에 의하여 결정되어 있었고, D이 입사한 이후에 D의 의사에 따라 특별한 변경이 있었던 것으로 보이지 않는 점, D은 고3 입시생들의 디자인 실기 강의, 소묘 수업, 고2 예비반 수업 등의 업무를 하였는데 피고인이 특정 학교의 스타일에 대해서 지시하거나 회의를 통해서 학생의 그림에 대해 문제점을 지적하는 등으로 관여한 점, D의 근무형태상 이 사건 학원 외에 다른 학원에서 강사로 근무하는 것은 거의 불가능하였던 것으로 보이는 점, D이 수업내용이나 방법 등에 관하여 일정 부분 자율성을 부여받았다 하더라도 이는 수업 업무의 특성에 기인하는 것으로 보이는 점 등을 들어, D이 근로기준법상 근로자의 지위에 있다고 인정하였다.

또한 D은 피고인에게 돈을 대여하였다가 이에 대한 이자나 원금을 변제받은 것이라는 취지로 주장하고, 현재 민사소송 계류 중이며 달리 근로자퇴직급여 보장법 제8조에서 정한 퇴직금 중간정산에 해당한다고 볼 자료가 없는 점 등을 종합하여 퇴직금 중간정산이 있었다는 피고인의 주장을 배척하였다.

원심이 적법하게 채택․조사한 증거들과 D과 피고인 사이의 임금 등 민사소송 경과 등을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 위와 같은 주장을 배척한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 당심에서 피고인이 제출한 자료만으로는 이와 같은 사실인정에 방해가 되지 아니한다.

따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인이 이 사건 이전에 이종 벌금형 전과 이외에 별다른 처벌전력이 없는 점 등은 참작할 만한 사정이나, 이 사건 미지급 퇴직금이 2,300만 원을 넘는 적지 않은 액수인 점, 당심에 이르기까지 변제가 되지 아니하였고, 피해 근로자로부터 용서받지 못한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정과 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경은 보이지 않는 점을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.

따라서 피고인의 양형부당 주장 또한 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 남근욱(재판장) 김은혜 손용도

각주1) 다만, D이 피고인 등을 상대로 제기한 임금 등 청구의 소(전주지방법원 2017가단27787) 1심은 미지급 퇴직금의 액수를 24,877,158원으로 인정하되, 그 중 D이 구하는 23,170,000원 및 이에 대한 지연손해금에 한하여 지급책임을 인정하였으나, 피고인이 이 사건 형사소송에서 지급액의 범위에 대하여는 별다른 주장을 하지 않고 있고, 피고인만 항소한 사건에서 지급금액의 액수를 원심 인정금액(23,616,247원)보다 높은 금액으로 인정하는 것은 불이익변경 금지 원칙에 반할 여지가 있어, 퇴직금의 액수는 원심과 같이 그대로 유지한다.