주문
제1심판결 중 원고 A에 대한 부분 및 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 B의 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고 A에게 22,500,000원 및 이에 대한 2022. 1. 1.부터, 원고 B에게 25,895,785원 및 이에 대한 2021. 3. 30.부터 각 2023. 9. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고 B의 나머지 항소를 기각한다.
원고 A과 피고 사이에 생긴 소송 총비용은 피고가 부담하고, 원고 B과 피고 사이에 생긴 소송 총비용 중 10%는 원고 B이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 조경공사업 등을 영위하는 회사이고, 원고 A은 2007. 5. 11.경부터, 원고 B은 2008. 12. 17.경부터 피고가 시공한 조경 식재 공사현장에서 노무에 종사한 사람들이다. 원고들은 부자지간이다.
원고들은 피고의 조경 식재 공사현장에서 나무 식재, 나무 캐기, 물주기 등의 작업을 하고, 노무의 대가는 현장별 근로시간에 따라 매월 계좌로 송금 받았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(각 가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
당사자들의 주장
원고
원고 A은 2007. 5. 11.부터 2021. 12. 15.까지 14년 7개월간, 피고 B은 2008. 12. 17.부터 2021. 3. 15.까지 12년 3개월간 피고 회사에 계속하여 근무하여 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 피고는 원고들에게 근로기준법, 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고
원고들은 일용직 프리랜서로서 피고와 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이 아니므로 근로기준법상 근로자라고 볼 수 없다. 원고 A은 2017. 11.부터 2018. 6.까지(약 7개월 간), 원고 B은 2015. 10.부터 2016. 3.까지(약 5개월간), 2016. 10.부터 2016. 12.까지(약 2개월 간), 2017. 11.부터 2018. 3.까지(약 4개월간), 2020. 5.부터 2020. 7.까지(약 2개월간), 2020. 12.부터 2021. 3.까지(약 3개월간) 근로를 제공하지 않아 근로의 단절이 상당기간 지속되었으므로 위 근로 공백기간을 전후하여 근로가 단절되어 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다.
설령 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 하더라도 근로자퇴직급여보장법 제10조에 의하면 퇴직금 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하므로, 이 사건 소제기일(2022. 4. 22.) 기준으로 역산하여 소멸시효기간 3년 이전인 2019. 4. 22. 이전에 근무공백기간으로 인하여 근로관계가 종료된 부분은 이미 시효로 인하여 퇴직금 채권이 소멸하였다.
판단
피고의 원고들에 대한 퇴직금 지급채무
관련 법리
원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다. 형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결 등 참조).
근로계약 기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약 기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약 기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약 기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는, 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다58490 판결 등 참조).
구체적 판단
위 법리에 비추어 이 사건을 되돌아본다. 위 기초사실 및 앞서 본 인정근거, 변론 전체의 취지에 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하고, 원고 A은 2007. 5. 11.부터 2021. 12. 15.까지 14년 7개월간, 피고 B은 2008. 12. 17.부터 2021. 3. 15.까지 12년 3개월간 피고 회사에서 계속하여 근무하다가 퇴사하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
원고들은 피고가 지정한 업무장소인 조경 식재 공사현장에서 정해진 시간 동안 업무를 하고, 정해진 일급을 기준으로 근무한 일수에 비례하여 매월 15일경 정기적으로 피고로부터 임금을 지급받은 것으로 보인다.
원고들은 피고의 조경 식재 공사현장에서 나무 식재, 나무 캐기, 물주기 등의 작업을 하였는데, 위 업무는 1회성에 그치는 업무로 볼 수 없고 원고들은 조경 식재 후 같은 현장에서 유지보수 작업을 하기도 하는 등 위 업무의 내용, 성질에 비추어 볼 때 원고들은 피고의 상당한 지휘, 감독을 받아 근무하였을 것으로 보인다.
원고들은 형식상 일용근로자 형식으로 근로를 제공하였으나, 원고 A은 14년 이상, 원고 B은 12년 이상 계속, 반복적으로 피고에게 근로를 제공하였으므로, 실질상 상용근로자로 봄이 타당하다. 이에 대해 피고는, 원고들은 프리랜서로 활동하며 근로기간이 단절되기도 하였다고 주장하므로 살피건대, 갑 제4호증의 기재에 의하면, 원고 A은 피고가 근로기간이 단절되었다고 주장하는 2017. 11.부터 2018. 6.까지 피고가 수주받은 E 평택공장, F 포항공장, G 현풍공장에서 각 조경관리 및 수목이식공사 업무를 한 것으로 보이고 근로기간의 단절이 있는 것으로는 보이지 않는다. 또한 원고 B은 그 근로기간 중 2015. 10.부터 2016. 2.까지(2016. 3.경부터는 피고가 수주 받은 H은행 제2본점에서 조경공사 및 유지보수 등을 한 것으로 보인다), 2016. 10.경(2016. 11.경부터는 피고가 수주 받은 I건물 신축공사 현장에서 근무한 것으로 보인다), 2017. 11.부터 2018. 1.까지(2018. 2.부터는 피고가 수주 받은 G 현풍공장에서 수목이식공사 등을 한 것으로 보인다), 2020. 12.부터 2021. 2.까지 각 일부 공백 기간이 있으나, 그 기간이 전체 근로계약 기간에 비하여 길지 않고, 원고 B이 담당한 나무 식재, 나무 캐기, 물주기 등 조경 식재 및 조경관리 업무의 성격상 상대적으로 업무가 적은 겨울기간동안 일시적으로 근로를 제공하지 않은 것은 상당한 이유가 있다고 인정되므로, 근로관계의 계속성은 위 기간 중에도 유지된다고 봄이 타당하다.
피고의 주장 등에 관한 판단
한편 피고는, 건설근로자 경력증명서(갑 제4호증)가 원고들이 신청한대로 발급되어 이를 그대로 믿기 어렵다고도 주장하나, 위 경력증명서의 내역과 통장사본(갑 제1, 2호증)을 비교하면, 원고들이 일당을 받은 일시와 및 상대방 및 위 근로시기가 일치하는 것으로 보아 원고들이 실제 위 경력증명서에 기재된 대로 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있다.
또한 앞서 본 바와 같이 원고들의 근로관계의 계속성이 인정되는 이상, 원고들의 근로관계가 단절되었음을 전제로 한 피고의 소멸시효 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
퇴직금 액수의 산정
관련법리
근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
구체적 판단
위 법리에 비추어 이 사건을 되돌아본다. 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 퇴사하기 직전 3개월 동안 원고들이 지급받은 임금의 총액을 기준으로 한 평균임금은 다음과 같다.
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또한 앞서 든 증거에 의하면 원고들이 퇴사하기 직전 1년 동안 원고들이 지급받은 임금의 총액을 기준으로 한 평균임금은 다음과 같다.
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이처럼 원고들이 퇴사하기 직전 3개월 동안 받은 평균임금(A)은 원고들이 퇴사하기 직전 1년 동안의 평균임금(B)에 비하여 현저하게 적은 것으로 보이고, 퇴사 직전 1년 동안의 평균임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다.
원고 A은 2007. 5. 11.부터 2021. 12. 15.까지 14년 7개월(5,332일)간, 피고 B은 2008. 12. 17.부터 2021. 3. 15.까지 12년 3개월(4,471일)간 근무한 점은 앞서 본바와 같고, 법정 퇴직금 지급률은 1년에 30일분의 평균임금을 지급하는 단수제이므로(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항), 원고 A의 퇴직금 지급률은 438.25일(= 5,332일 ÷ 365일 × 30일), 원고 B의 퇴직금 지급률은 367.48일(= 4,471일 ÷ 365일 × 30일)이 된다.
이에 따라 퇴직금을 계산하면, 원고 A의 퇴직금은 29,924,747원[= 평균임금 (B) 68,282.90원 × 퇴직금 지급률 438.25일, 계산의 편의상 원 미만 반올림], 원고 B의 퇴직금은 25,895,785원[= 평균임금(B) 70,468.66원 × 퇴직금 지급률 367.48일, 계산의 편의상 원 미만 반올림]이다.
따라서 피고는 원고 A에게 원고 A이 구하는 퇴직금 22,500,000원 및 이에 대한 원고 A의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2022. 1. 1.부터, 원고 B에게 퇴직금 25,895,785원 및 이에 대한 원고 B의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2021. 3. 30.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 9. 22.까지는 원고들이 구하는 바에 따라 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면, 원고 A의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하고, 원고 B의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고 A의 항소를 받아들이고, 원고 B의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.
판사 김태천(재판장) 김정섭 박소민
각주1) = 2021. 10. 15. 자 임금 합계 2,685,260원(= 780,000원 + 780,000원 + 375,090원 + 750,170원) + 2021. 11. 15.자 임금 390,000원 + 2021. 12. 15.자 임금 1,560,000원
각주2) = 4,635,260원 ÷ 92일(2021. 10. 1.~2021. 12. 31.), 계산의 편의상 소수점 두 자리 아래 반올림 이하 같다
각주3) 다만, 원고 B의 경우 2021. 1., 2021. 2. 임금을 지급받지 않았으므로, 2020. 11., 2020. 12., 2021. 3. 임금을 기준으로 한다.
각주4) = 2020. 11. 13.자 임금 합계 3,031,270원(= 128,960원 + 709,990원 + 773,760원 + 515,840원 + 644,800원 + 257,920원) + 2020. 12. 15.자 임금 합계 1,914,550원(= 1,656,630원 + 257,920) + 2020. 3. 15.자 임금 128,960원
각주5) = 5,074,780원 ÷ 92일(2020. 11., 2020. 12. 2021. 3. 기준)
각주6) = (2021. 1. 임금이 확인 불가하므로 대신하여) 2020. 12. 15자 임금 1,001,770원 + 2021. 2. 15.자 임금 1,560,000원 + 2021. 3. 15.자 임금 합계 2,280,340원 + 2021. 4. 15.자 임금 합계 2,410,340원 + 2021. 5. 14.자 임금 합계 2,685,250원 + 2021. 6. 15.자 임금 합계 2,719,330원 + 2021. 7. 15.자 임금 합계 3,205,250원 + 2021. 8. 16.자 임금 합계 2,140,400원 + 2021. 9. 15.자 임금 합계 2,285,320원 + 2021. 10. 15. 자 임금 합계 2,685,260원 + 2021. 11. 15.자 임금 390,000원 + 2021. 12. 15.자 임금 1,560,000원
각주7) = 23,921,490원 ÷ 365일
각주8) = 2020. 2. 14.자 임금 합계 1,031,680원 + 2020. 3. 13.자 임금 2958,270원 + 2020. 4. 15.자 임금 합계 2,708,160원 + 2020. 5. 15.자 임금 합계 3,533,850원 + 2020. 6. 15.자 임금 3,135,190원 + 2020. 7. 15.자 임금 3,129,740원 + 2020. 8. 14.자 임금 1,183,310원 + 2020. 9. 15.자 임금 합계 1,031,680원 + 2020. 10. 15.자 임금 1,934,400원 + 2020. 11. 13.자 임금 합계 3,031,270원 + 2020. 12. 15.자 임금 합계 1,914,550원 + (2021. 1., 2021. 2. 임금은 지급받지 않았으므로 제외) 2021. 3. 15.자 임금 128,960원
각주9) = 5,074,780원 ÷ 92일(2020. 11., 2020. 12. 2021. 3. 기준)
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.