대구지방법원 2024. 4. 17. 선고 2023구합22629 판결

원고 A은 대구 북구 D에서 노인장기요양보험법에 따른 장기요양급여를 제공하는 장기요양기관인 'C'(이하 '이 사건 요양기관'이라 한다)을 운영하는 사람이고, 원고 B는 원고 A의 배우자면서 2021. 9. 1.부터 2022. 3. 31.까지 이 사건 요양기관의 시설장으로 근무했던 사람이다.

이 사건 요양기관의 입소자 총원은 2022. 4. 1. 이전 79명이었으나, 2022. 4. 1.부터 49명이 되었다.

피고와 국민건강보험공단은 2022. 8. 23.부터 2022. 8. 26.까지 조사대상기간을 2021년 1월부터 2022년 6월까지로 정하여 이 사건 요양기관의 장기요양급여제공내역에 대한 현지조사를 실시하였다. 피고는 위 현지조사 결과를 토대로 2023. 4. 17. 아래와 같은 사유로 원고 A에게 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호 및 같은 법 시행규칙 제29조에 따라 업무정지 73일의 처분(이하 '이 사건 업무정지 처분'이라 한다)을, 원고 B에게 같은 법 제37조의5 제1항 및 같은 법 시행규칙 제29조에 따라 장기요양급여제공의 제한 6개월 처분(이하 '이 사건 장기요양급여제공 제한 처분'이라 하고, 이 사건 업무정지 처분과 이 사건 장기요양급여제공 제한 처분을 통칭하는 경우 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 하였다. <1><2> [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 10, 14호증(가지번호 있는 것들은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 1) 처분사유의 부존재 이 사건 각 처분은 다음과 같은 사유로 처분사유가 존재하지 않으므로 위법하다. 1 원고 B는 2021년 9월부터 2022년 3월까지 이 사건 요양기관의 시설장으로 상근하면서 근무하였고, 종종 이 사건 요양기관에 필요한 물품 구매 등을 위해 외근업무를 수행하기는 하였지만 외근 중에도 종사자들로부터 영상으로 업무를 보고 받는 등의 업무를 수행하였으므로 월 근무시간을 준수하였다. 2 요양보호사 E, 조리원 F, G, H는 월차를 초과하여 사용한 사실이 없어 인력추가배치 가산기준이나 인력배치 기준을 위반하여 급여를 청구하지 않았다. 3 이 사건 요양기관은 2022. 4. 1.부터 입소자가 49명으로 변경되어 요양보호사 19.6명이 필요하지만 당시 요양보호사의 수가 19.6명을 초과하고 있었으므로 J, I는 요양보호사 업무의 겸직이 가능했고, 코로나19로 인한 인력부족 현상 및 업무기피 현상으로 인해 불가피 하게 겸직을 할 수 밖에 없었다. 즉 J, I가 겸직 내지 직위를 변경하였다고 하여 피고가 지적하는 인력추가배치 가산을 위배하였다고 볼 수 없다.

재량권의 일탈·남용 설령 이 사건 각 처분의 처분사유가 존재한다고 하더라도, 이 사건 각 처분으로 인해 이 사건 요양기관 입소자들에게 심각한 불편을 줄 우려가 있고 원고들이 이 사건 각 처분에 이르게 된 경위 등을 감안하면 관련 법령에 따른 과징금 처분을 고려하지 않고 한 이 사건 각 처분은 원고들에게 지나치게 가혹한 것으로서 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

관계 법령 별지 '관계 법령' 기재와 같다.

판단

이 사건 각 처분사유의 존재 여부

관련 법리

노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우'란, 장기요양기관이 장기요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 장기요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두3975 판결 등 참조).

그리고 행정관청이 현지조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 등 참조).

민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서의 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 적법사유에 대한 증명책임이 있다. 피고가 주장하는 일정한 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 증명이 있는 경우에 처분은 정당하며, 이와 상반되는 주장과 증명은 상대방인 원고에게 책임이 돌아간다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 참조).

원고 B가 이 사건 요양기관에서 상근하였는지에 관한 판단 앞서 든 증거들, 갑 제2, 7, 14호증, 을 제17 내지 21, 28, 30, 40, 41, 44, 47 내지 52, 54, 56 내지 67, 69, 71, 72, 75, 76, 78호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 원고 B는 2021년 9월부터 2022년 3월까지 이 사건 요양기관 시설장으로 상주하며 근무하지 않았다고 할 것이므로, 시설장 원고 B 부분에 관한 처분사유를 인정할 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

노인장기요양보험법 제31조 제1항, 같은 법 시행규칙 제23조 제2항, 노인복지법 시행규칙 [별표 4]에 따르면, 장기요양기관은 입소자의 수를 불문하고 반드시 시설장을 두도록 하고 있고, 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2022. 9. 26. 보건복지부고시 제2022-219호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 고시'라 한다) 제6조 제4항 제2호에서는 '시설장은 상근하여야 하며, 상근시간외에도 응급상황 등에 대처할 수 있도록 대비하여야 한다'고 정하고 있다. 나아가 원고 A과 원고 B가 2021. 9. 1. 체결한 시설장 근로계약서에서는 원고 B의 근무장소는 이 사건 요양기관 내부, 근무시간은 하루 8시간, 근무일은 주 5일로 정하고 있다. 시설장에 관한 규정과 위 근로계약서 내용을 고려하여 보면, 원고 B는 이 사건 요양기관의 시설장으로서 불가피한 외근 업무와 같은 특별한 사정이 없는 이상 주 5일, 하루 8시간 이 사건 요양기관에 상주하면서 응급상황과 같은 비상상황에 대비해야 할 의무가 있다.

원고 B가 이 사건 요양기관의 시설장으로 취임하기 전에는 간호조무사인 K이 시설장으로 근무하였는데, K은 시설장으로 근무하면서 주 5일제로 오전 9시에 출근하여 오후 6시에 퇴근하였다. 원고 B가 이 사건 요양기관의 시설장을 퇴임한 이후에는 사무국장으로 근무하던 L이 시설장으로 취임하였는데, L은 자신이 사무국장일 때와 시설장일 때 하는 일이 동일하다고 진술하였고, E, M 등은 L은 매일 오전 9시부터 오후 6시까지 근무하였다고 진술하였으므로, L은 시설장 업무를 수행하면서도 오전 9시부터 오후 6시까지 근무한 것으로 인정된다. 이와 같이 원고 B 전·후로 이 사건 요양기관의 시설장들 업무시간이 모두 오전 9시부터 오후 6시까지인 점에 비추어 볼 때, 원고 B 역시 시설장으로서 업무를 제대로 수행하기 위해서는 주 5일로 오전 9시부터 오후 6시까지 이 사건 요양기관에서 상주하며 근무해야 하는 것으로 판단된다.

이 사건 요양기관에서 근무하던 다수의 사회복지사, 요양보호사, 조리사 등은 원고 B가 이 사건 요양기관에 매일 출근하지 않았고, 출근했을 때에도 오전 9시부터 오후 6시까지 근무하지 않았으며, 근무시간이 8시간에 미치지도 못했다는 취지로 진술하고 있다. 나아가 이 사건 요양기관이 5층 건물로 되어 있어 근무자들 상호간에 근무형태를 제대로 파악하기 어려운 구조라는 점을 감안하더라도, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 원고 B가 이 사건 요양기관에 상근하지 않았다는 사실을 인정할 수 있다. 1 이 사건 요양기관의 2층 사무실에서 근무했기 때문에 원고 B의 출근이나 퇴근시간을 비교적 상세히 알 수 있었던 사람들도 원고 B가 이 사건 요양기관에 상주하며 근무하지 않았다고 진술하였다. 즉, 사회복지사 N은 '원고 B는 2022년 1월부터 3월 사이에 한 달에 1-2번 어쩌다 출근했고, 오면 1-2시간 정도 있다가 가고, 따로 맡은 업무 없이 L에게 일을 다 맡겨 두었다'는 취지로, 사회복지사 O는 '원고 B는 일주일에 한 3회 정도 출근한 것 같고, 근무시간도 정해진 것은 아니었다'는 취지로, 사회복지사 P은 'Q, K 시설장은 일주일에 5회, 아침 9시에 출근해서 오후 6시에 퇴근하였지만 원고 B는 매일 출근해서 아침 9시부터 오후 6시까지 근무하였다고 말하기는 어렵다'는 취지로, 사무원 J은 '원고 B는 1주에 2-3회 정도 출근했고, 오전에 나와서 점심식사를 하고 조금 있다가 갔다'는 취지로 각 진술하였다. 2 요양보호사들은 이 사건 요양기관의 각 층에서 따로 근무하였기 때문에 원고 B의 출근 상황을 정확히 알기 어려웠던 것은 사실이다. 그러나 다수의 요양보호사들이 '원고 B는 이 사건 요양기관에 가끔 출근하여 라운딩을 돌면서 요양보호사들에게 여러 가지 지적을 하는 경우가 많았기 때문에 원고 B가 이 사건 요양기관 2층에 출근하면 누군가가 알려줘서 원고 B가 방문할 것을 대비하였다'고 진술하고 있으므로, 요양보호사들 역시 원고 B의 출근여부와 근무시간에 대해 비교적 상세히 알 수 있었던 것으로 보인다.

원고 B는 대구 달서구에 위치한 'R', 'S'의 대표자로서 위 요양기관들을 이 사건 요양기관과 함께 관리해야 했었던 상황이었고, 이 사건 요양기관 근무자들도 원고 B는 주간보호, 학원, 요양원을 운영하고 있었기 때문에 매일 출근하지 못했다는 취지로 진술하였다. 이러한 사정을 참작하면, 원고 B는 이 사건 요양기관 외에도 다양한 업무를 하고 있었기 때문에 상근하여 근무하기 어려운 상황이었던 것으로 보인다.

원고들은 이 사건 요양기관에서 근무 중인 사람들이 원고 B가 매일 출근하여 성실히 근무하였다는 취지로 작성된 확인서를 제출하였으나, 요양보호사들 중 일부는 이 사건 요양기관에서 요양보호사들에게 I가 요양보호사로 실제로 근무했다는 확인서를 작성하도록 강요하였다고 진술하였고 실제로 이 사건에 그러한 내용의 확인서가 제출된 점, 원고 B가 매일 출근하여 성실히 근무하였다고 기재된 확인서는 G이 작성한 1장을 제외하고 2022. 9. 7.부터 2022. 9. 10. 사이에 모두 유사한 내용으로 작성된 것으로 보이는 점, 요양보호사가 아닌 L, P은 확인서에 명시적으로 원고 B가 매일 출근하였다는 내용을 기재하지는 않은 점 등을 고려하면, 원고들이 제출한 위 확인서의 내용을 그대로 믿기 어렵다.

원고들은 원고 B가 외부업무 중에 요양보호사들로부터 업무보고를 받은 사진을 제출하였으나, 위 사진만으로는 원고 B가 외근이 불가피한 상황으로 인해 상근할 수 없었다고 인정하기에 부족하다.

E, F, G, H의 휴가 사용에 관한 판단 앞서 든 증거, 을 제31, 37, 51호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 요양기관의 직원인 E이 2021년 8월에, F이 2021년 4월, 6월, 7월에, G이 2021년 4월, 6월에, H가 2021년 4월에 각 발생하지 않은 유급휴가를 사용하여 월 기준근무시간을 충족시키지 못하였음에도 이 사건 요양기관은 이들이 월 기준근무시간을 충족한 것으로 인력추가배치 가산금을 청구하거나, 급여비용을 감액산정하지 않고 급여비용을 100% 청구하여 지급받았다고 할 것이므로, 요양보호사 E, 조리원 F, G, H 부분에 관한 처분사유도 인정할 수 있다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 고시 제49조 제1항에서는 '급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 1인당 월 기준 근무시간은[해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능 일수 × 8시간]으로 한다'고, 제51조 제4항에서는 '근로기준법에 의한 연차 유급휴가 등 공단 이사장이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 근무시간으로 인정한다'고 정하고 있으며, 근로기준법 제60조 제2항에서는 '근로기간이 1년 미만인 근로자에게는 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다'고 정하고 있다. 이러한 규정들에 의하면, 이 사건 요양기관에서 1년 미만으로 근무한 자들이 1개월 개근 시 발생하는 1일의 유급휴가 이외의 휴가를 사용하여 월 기준근무시간을 충족하지 못한 때에는 급여비용을 가산 받을 수 없고, 급여비용을 감액청구 하여야 한다.

아래에서 살펴보는 바와 같이 E은 2021년 8월에, F은 2021년 4월, 6월, 7월에, G은 2021년 4월, 6월에, H는 2021년 4월에 각 이 사건 고시에서 정한 월 기준근무시간을 충족하지 못하였다. 1 E은 2021. 3. 13. 이 사건 요양기관에 입사하여 2021. 4. 13.부터 연차가 1일씩 발생하므로 2021. 8. 13. 기준으로 총 5일의 연차가 발생하지만, 2021. 8. 8.까지 총 6일의 연차를 사용하여 2021년 8월의 경우 근로기준법상 발생한 연차를 초과하여 사용하였다. 결국 E은 2021년 8월의 월 기준근무시간을 충족하지 못하였다. 2 F은 2021. 2. 26. 이 사건 요양기관에 입사하여 2021. 3. 26.부터 연차가 1일씩 발생하는데, 2021. 4. 26. 기준으로 총 2일의 연차가 발생하지만 2021. 4. 20.까지 총 3일의 연차를 사용하였고, 2021. 6. 26. 기준으로 총 4일의 연차가 발생하지만 2021. 6. 14.까지 6일의 연차를 사용하였으며, 2021. 7. 26. 기준으로 총 5일의 연차가 발생하지만 2021. 7. 22.까지 총 9일의 연차를 사용하였다. 즉, F은 2021년 4월, 6월, 7월에 근로기준법상 발생한 연차를 초과하여 사용하였으므로 2021년 4월, 6월, 7월의 경우 월 기준근무시간을 충족하지 못하였다. 3 G은 2021. 3. 15. 이 사건 요양기관에 입사하여 2021. 4. 15.부터 연차가 1일씩 발생하는데 2021. 4. 19.까지 총 2일의 연차를 사용하였고, 2021. 6. 15.까지 총 3일의 연차가 발생하지만 2021. 6. 6.까지 총 5일의 연차를 사용하였다. 즉, G은 2021년 4월, 6월에 월 기준근무시간을 충족하지 못하였다. 4 H는 2020. 7. 23. 이 사건 요양기관에 입사하여 2020. 8. 23.부터 연차가 1일씩 발생하고, 2021. 4. 23.까지 총 9일의 연차가 발생하는데 2021. 3. 20.에 이미 9일의 연차를 사용하였고, 2021년 4월에만 4일의 연차를 사용하였다. 즉, H는 2021년 4월의 월 기준근무시간을 충족하지 못하였다.

원고들은 E, F, G, H의 연차사용에 합리적인 이유가 있다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1 원고들은 E이 2021. 8. 8. 만성적인 방광염, 야간뇨로 인해 불가피하게 근무하지 못하였다고 주장한다. E이 2021. 8. 25. 및 2021. 8. 31. 비뇨기과 진료를 받은 사실은 인정되나, E은 이미 2021. 8. 5.에 2021. 7. 13.까지 발생한 연차를 모두 사용하였기 때문에 2021. 8. 8. 사용한 연차는 근로기준법에 따라 1년 미만 근무자에게 부여되는 연차에 해당하지 않으므로 이 사건 고시에 따라 근무시간에 포함되지 않는다. 한편 원고들은 E이 2021년 8월에 사용한 연가는 원고 A이 사전에 승낙한 것이기 때문에 연가를 초과하여 사용한 것이 아니고, 연가는 야간의 근무시간으로 충분히 충당되었다고 주장한다. 그러나 원고 A의 승낙을 받았다고 해서 E이 2021. 8. 8. 사용한 연가가 근무시간에 포함되는 근로기준법에 따른 연가가 되는 것은 아니고, E이 2021년 8월에 8시간이 넘는 야간근무를 하여 월 기준근무시간을 충족하였다고 볼만한 자료도 없다[장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항(2021. 12. 24. 국민건강보험공단 제2021-2호) 제12조 제1항 제1호 사목에서는 대표자와 종사자간 사전 합의한 경우, 종사자 요청에 의한 경우 및 돌봄 공백이 발생하지 않는 경우에는 3일 이내의 미발생 연차를 월 기준근무시간으로 인정할 수 있다는 규정을 신설하였으나, 위 세부사항에 대해서는 소급규정이 없으므로 원고 A이 E에게 연가사용을 허락하였다고 하더라도 E이 2021년 8월의 기준근무시간을 충족하였다고 볼 수 없다]. 2 원고들은 F이 평소 허리디스크 증세가 있었는데 이 사건 요양기관에서 조리원으로 근무하면서 증세가 악화되어 2021. 7. 22. 연차를 신청하여 정형외과에서 치료를 받은 것이라 주장한다. F이 2021. 7. 22. 정형외과에서 진료를 받은 사실은 인정되나, F은 2021. 7. 22. 이전에 이미 근로기준법에 따라 발생한 연차를 모두 사용하였고, F의 요청에 따라 연차를 사용하였다 하더라도 2021. 12. 24. 이전에는 이러한 연차사용이 월 기준근무시간에 포함되지 않는다는 점은 앞서 본 바와 같으므로 F이 2021. 7. 22. 병원에 다녀왔다는 사정만으로 2021년 7월의 기준근무시간을 모두 충족하였다고 보기 어렵다. 한편, 원고들은 F이 08:45경 출근하여 18:00경 퇴근하였으므로 매일 2시간 정도의 초과근무를 하였고, 조리원으로 3명을 고용하여 이들이 F의 업무를 대행하였으므로 월 기준근무시간을 충족하였다고 주장한다. 그러나 F이 08:45부터 18:00까지 근무하였다 하더라도 휴게시간 1시간을 제외하면 하루 15분 정도 초과근무를 한 것에 불과하다. 또한 이 사건 고시 제51조 제2항은 종사자 중 일부가 조리원의 부재 또는 조리원 업무에 도움이 필요하여 그 업무를 수행한 경우에 그 종사자가 신고한 직종으로 실근무한 것으로 본다는 규정이기 때문에 조리원이 3명이 F의 업무를 대행하였다 하더라도 위 규정에 따라 F의 월 기준근무시간이 충족되는 것도 아니다. 3 원고들은 G이 08:42경 출근하여 18:00경 퇴근하여 1일 근무시간을 초과하여 근무하였고, 2021. 6. 5. 및 2021. 6. 6.은 토요일과 공휴일로서 근무시간에서 제외되며, 타 조리원들이 G의 업무를 대행하였으므로 2021년 4월, 6월의 기준근무시간을 충족하였다고 주장한다. 그러나 G 역시 하루 약 18분 정도 초과근무 한 것에 불과하고, 타 조리원들이 G의 업무를 대행하였다고 하더라도 그 대행업무시간을 G의 근무시간으로 볼 수 없다. 또한 G이 작성한 사실확인서에 따르면, 조리원들은 3명이서 근무를 조율하여 주 5일 근무하고 있기 때문에 G이 토요일과 일요일에 사용한 연가는 근무시간에 포함되지 않는 토요일·공휴일이 아니라 근무시간에 포함되는 토요일·공휴일이므로 이때 연가를 사용하였다면 월 기준근무시간을 충족하지 못한 것이 된다. 4 원고들은 2021년 4월의 H 근무일이 20일을 초과하므로 인력추가배치를 위장한 것이 아니라고 주장한다. H가 2021년 4월에 출근한 날이 20일인 사실은 인정되나, 이 사건 고시 제49조 제1항에 따르면 급여비용 가산을 위한 2021년 4월의 1인당 월 기준근무시간은 176시간(= 22일 × 8시간)인데, H는 150.5시간[= 142.5시간(= 10시 출근, 18시 30분 퇴근한 날인 19일<3> × 7.5시간) + 8시간(= 6시 출근 15시 퇴근한 날 1일 × 8시간)] 근무하였고, H가 2021년 4월 사용할 수 있는 연차를 포함하더라도 총 158.5 시간 근무한 것에 불과하므로 H는 2021년 4월의 월 기준근무시간을 충족하지 못하였다.

J, I가 2022. 4. 1.부터 요양보호사 업무를 실제로 수행하였는지에 관한 판단 앞서 든 증거, 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, J은 사무원으로, I는 관리원으로 각 근무하다가 2022. 4. 1.부터 이 사건 요양기관의 입소자가 49명으로 줄어들자 형식상 요양보호사로 업무를 전환하였으나 실질적으로 2022. 4. 1. 이전과 같은 업무를 수행하였음에도, 이 사건 요양기관은 J과 I가 요양보호사 업무를 수행한 것을 전제로 요양급여를 청구하였다고 할 것이므로, 종사자 J, I 부분에 관한 처분사유도 인정할 수 있다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

노인장기요양보험법 제31조 제1항, 같은 법 시행규칙 제23조 제2항, 노인복지법 시행규칙 [별표 4]의 장기요양기관은 입소자가 50명 이상인 때에 사무원, 관리인을 각 1명씩 두도록 하고 있으나, 입소자가 50명 미만인 때에는 사무원, 관리인을 배치할 의무가 없다. 이 사건 요양기관은 2022. 4. 1. 입소자의 수가 49명으로 줄어들면서 사무원, 관리인을 배치할 의무가 없게 되어 사무원 J과 관리인 I를 요양보호사로 전환하여 근무하게 한 것으로 보인다.

이 사건 요양기관의 근무자 다수가 이 사건 현지조사 과정에서 아래와 같이 J과 I가 이 사건 요양기관에서 수행한 업무는 2022. 4. 1. 전·후로 달라지지 않았고, 이들은 요양보호사로 근무한 사실이 없다는 취지로 사실확인서를 작성하거나 조사원의 질문에 답변하였는바, 위 사실확인서 내지 전화문답서의 신빙성을 의심할만한 특별한 사정을 찾을 수 없다. 1 사회복지사 N은 'J과 I는 이 사건 요양기관의 입소자가 줄어들면서 이들을 돌려서 가산금을 받기 위해 요양보호사로 직종 신고를 하게 된 것이다'고, 간호조무사 T은 'I는 2022년 4월쯤부터 다른 곳으로 이직하였다'고, 요양보호사 U은 'I는 원고 B가 운영하는 다른 요양기관 리모델링 업무를 수행한다고 이 사건 요양기관에 상주하지 않아 관리인의 업무도 제대로 수행하지 않았다'고 각 진술하였다. 2 나머지 근무자들 역시 J은 2층 사무실에서 근무하다가 점심시간에 어르신 식사수발을 도왔고 프로그램 운영시간에 사진을 찍는 정도의 업무를 했는데 이러한 업무는 2022. 4. 1. 전·후로 차이가 없었고, I는 주로 이 사건 요양기관의 시설을 관리·보수하는 업무를 하며 어르신들의 이동이나 부축하는 일을 하였으며, 이러한 업무 역시 2022. 4. 1. 전·후로 차이가 없었다는 취지로 진술하였다. 3 특히 요양보호사들은 J, I가 자신과 같은 업무를 수행하지 않았다는 취지로 진술하였고, J이나 I가 요양보호사 업무를 수행하였다고 진술한 소수의 요양보호사들 역시 이들이 다른 요양보호사들과 근무패턴, 담당업무가 달랐다고 진술하였다.

원고들은 요양보호사 중 일부가 J, I가 요양보호사로 근무하였다고 작성한 확인서를 제출하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 요양기관은 요양보호사들에게 피고와 국민건강보험공단 조사원에게 J, I가 요양보호사로 근무하였다고 진술하도록 강요한 것으로 보이므로 원고가 제출한 위 확인서 내용을 그대로 믿기 어렵다.

원고들은 노인장기요양보험법 제31조 제2항, 같은 법 시행규칙 제23조, 제24조 등의 규정에 비추어 장기요양기관에 배치된 요양보호사, 사무원의 수가 초과하는 경우 그 평균 초과인력 겸직이 가능하다는 것을 전제로, 이 사건 요양기관은 2022. 4. 1. 기준으로 요양보호사 수가 초과하여 J, I의 겸직이 가능하므로, 이들의 겸직 내지 직위변경이 인력추가배치 등에 위배되지 않는다고 주장한다. 그러나 원고들이 주장하는 노인장기요양보험법 또는 같은 법 시행규칙 및 그 하위규정의 다른 조항까지 더하여 보아도 요양보호사, 사무원 등의 인원이 초과하는 경우의 겸직 등에 관하여 규정하고 있는 조항을 찾아보기 어렵다. 한편 원고들이 사무원에서 요양보호사로 변경한 것에 대해 겸직이 가능하다고 판단하였다고 주장하는 하급심 판결인 광주지방법원 2016구합11124 판결은 요양보호사 수가 초과되는 경우 겸직이 가능하다는 내용이 아니라, 요양보호사들이 세탁업무나 텃밭 가꾸기 업무 등을 병행한 것과 관련하여 이들이 요양보호사로서 근무한 시간이 기준근무시간에 미달한다고 인정하기 어렵다는 취지의 판결로서 이 사건에 그대로 적용하기 어렵다. 결국 원고들의 이 사건 요양기관 요양보호자의 숫자 초과 등을 이유로 J, I의 겸직이 가능하다는 주장도 받아들이기 어렵다.

재량권의 일탈·남용 여부

관련 법리 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결, 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조). 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없는 것이지만(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결, 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 등 참조), 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 주장하는 사정들을 모두 고려하더라도 이 사건 각 처분이 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고 A은 이 사건 요양기관의 시설장과 종사자들의 근무시간, 업무내용 등을 사실과 달리 신고하여 2021년 4월부터 2022년 6월까지 합계 140,866,350원의 급여비용을 부당청구하였고, 원고 B는 이러한 부당청구에 적극 가담하였는데, 위와 같은 부당청구 액수나 방법 등에 비추어 볼 때, 그 위반행위의 정도가 가볍다고 할 수 없다.

원고 A에 대한 이 사건 업무정지 처분은 아래와 같은 이유로 비례의 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 1 원고 A이 거짓으로 청구한 요양급여의 월 평균 부당금액은 7,825,908원이고, 부당청구액의 비율은 5.9%이다. 노인장기요양보험법 시행규칙 제29조 [별표 2] 제2호 나. 1)에서는 장기요양기관이 같은 법 제37조 제1항 제4호에 해당하는 경우 1차 위반의 업무정지처분의 세부기준을 마련하고 있는데, 위 기준에 따르면 이 사건 요양기관에 대한 업무정지 기간은 73일에 해당한다. 업무정지 처분은 관련 법령상 지급받을 수 없는 비용임에도 이를 청구하여 지급받는 행위에 대한 제재이므로, 가장 중요하게 고려할 요소는 부당청구된 급여비용의 규모라고 할 것이고, 위 노인장기요양보험법 시행규칙의 처분기준은 부당금액의 규모에 따라 설정되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 그 기준대로 처분하는 것이 형평의 원칙에 부합한다. 2 노인장기요양보험법 시행규칙 제29조 [별표 2] 제1호 라. 1)에서 거짓으로 급여비용의 전부 또는 일부를 청구한 경우에는 같은 법 시행규칙 제29조 [별표 2]의 업무정지처분의 세부기준에 따른 업무정지 기간을 감경할 수 없다고 규정하고 있다. 3 이 사건 업무정지 처분은 노인장기요양보험의 장기요양급여를 거짓 청구하여 수령하는 행위를 제재하여 요양기관의 도덕적 해이를 막고 건전한 보험재정을 확보하는 등 더 많은 수급자에게 적절한 혜택이 돌아가도록 하기 위한 것으로서 공익적 필요성이 큰 반면에, 원고 A은 이 사건 업무정지 처분 기간이 지나면 다시 영업을 재개할 수 있으므로 원고 A이 이 사건 업무정지 처분으로 받을 불이익이 이로 인하여 달성하고자 하는 공익보다 더 크다고 단정하기 어렵다. 4 노인장기요양보험법 제37조의2 제2항에서는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 시설급여비용을 청구를 했다는 이유로 업무정지명령을 하여야 하는 경우로서 그 업무정지가 해당 장기요양기관을 이용하는 수급자에게 심한 불편을 줄 우려가 있는 등 보건복지부장관이 정하는 특별한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 업무정지명령에 갈음하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 청구한 금액의 5배 이하의 금액을 과징금으로 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 피고에게는 업무정지처분이나 과징금 처분 중 어느 하나를 선택하는 것에는 재량이 부여되어 있다고 보이고, 이 사건에서 과징금 처분으로 갈음할 수 있는 사유인 업무정지처분이 이 사건 요양기관을 이용하는 자 내지 수급권자에게 심한 불편을 줄 우려가 있다거나 장기요양기관에 대한 업무정지명령에 갈음한 과징금 기준(보건복지부고시 제2020-328호)에서 정한 특별한 사유가 있다고 인정할 만한 자료가 없다. 나아가 행정청이 업무정지명령을 할 경우 반드시 과징금 부과로 갈음할 것인지 검토해야 한다거나, 과징금 부과로 대체할 수 있음에도 그렇게 하지 않은 경우 그 업무정지명령이 반드시 비례의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

원고 B에 대한 이 사건 장기요양급여제공 제한 처분도 아래와 같은 이유로 비례의 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 1 원고 B는 이 사건 요양기관 종사자로서, 원고 A이 거짓으로 시설급여비용을 청구하는 행위에 가담하였음은 앞서 본 바와 같고, 노인장기요양보험법 시행규칙 제29조 [별표 2] 제2호 다.에서는 장기요양기관 종사자가 같은 법 제37조의5 제1항에 해당하는 경우 1차 위반의 행정처분 기준을 마련하고 있는데, 위 기준에 따르면 원고 B에 대한 장기요양급여제공 제한 기간은 6개월이다. 위 처분 기준이 그 자체로 헌법 또는 법류에 합치되지 않는다거나 위 처분기준에 따른 이 사건 장기요양급여제공제한처분이 그 처분사유가 된 사실의 내용 및 관계 법령 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 보기 어렵다. 2 노인장기요양보험법 시행규칙 제29조 [별표 2] 제1호 라.에서는 업무정지처분에 대해서는 감경처분을 할 수 있다고 규정하고 있으나, 장기요양급여제공 제한 처분에 대해서는 별도의 감경규정을 두고 있지 않고, 같은 법 제37조의2와 같은 과징금으로 갈음할 수 있다는 규정도 존재하지 않는다. 3 이 사건 장기요양급여제공 제한 처분은 거짓으로 시설급여비용을 청구한 행위에 가담한 종사자가 장기요양급여를 일정기간 제공받지 못하는 것으로서, 요양기관이 거짓이나 부당한 방법으로 급여를 청구하는 행위에 종사