주문
원심판결
중 피고인 C에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 A, B, D, E의 상고를 모두 기각한다.
이유
피고인 A의 상고에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 져야 하는 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조).
원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 각 인정한 후 그러한 사실들에 의하여 인정되는 피고인 A과 피고인 B, G의 H 주식에 대한 시세조종 등 불공정거래행위에 대한 공모과정과 동기, 피고인 B의 H 주식 매수 경위와 수법 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인 A, B, G 사이에 H 주식에 대한 시세조종 등 불공정거래행위에 관한 의사의 결합이 이루어져 공모관계가 성립하였다고 봄이 상당하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 피고인 A이 시세조종 등 불공정거래행위에 직접 관여하지 않았다 하더라도 피고인 B, G 등 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 책임을 져야 한다고 판단하였는바, 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
기록에 의하면, 피고인 A은 피고인 E이 위와 같은 행위를 통하여 이익금이 발생하자 차명계좌를 이용한 자금세탁 방법으로 이를 회수하기로 마음먹고 H 직원인 I 명의의 하나은행계좌로 이익금 30,984,000원을 송금받고, J 명의의 기업은행 계좌에 원금 1억원과 이익금 4,400만원을 입금하게 한 뒤 그 무렵 J이 피고인 C 및 K 등과 금전거래를 한 것처럼 위장하여 수회에 걸쳐 소액씩 인출함으로써 범죄수익 74,984,000원 상당의 취득 또는 처분을 가장한 사실을 인정할 수 있고, 한편 상고이유로 주장하는 내용 즉, 피고인 B이 취득한 이익 중 약 9,000만원이 피고인 A의 몫이라는 부분은 공소사실이 아니라 공소사실에 이르기까지의 경위사실을 적시한 데에 지나지 않으며 원심도 이 부분을 범행사실로 인정한 것이 아님이 명백하므로 이 사건 불법 증권거래로 인하여 피고인 A의 이익금이 9,000만원인지 여부는 판결 결과에 영향을 주는 사유라고 할 수 없으므로 이 부분에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
피고인 B, D의 상고에 대하여
구 증권거래법 제214조에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉, 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미하는 것이다.
원심은, 그 채용증거들을 종합하여 H 주식에 대한 시세조종 등 불공정거래행위에 관하여, 피고인 B이 피고인 A, G 등과 공모하여 총 264,933,958원의 이익을, 피고인 D가 E과 공모하여 총 255,807,552원의 이익을, 각 취득한 사실을 인정한 다음, 위 피고인들에 대하여 병과된 벌금형은 구 증권거래법 규정에 따라 위 각 이득액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금형으로서 정당하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
따라서 각자 실질적으로 분배받은 이익만을 벌금형 산정의 기초가 되는 이득액으로 보아야 한다거나, 이득액에서 공제될 수 없는 대출금 이자 등 불상의 경비까지 공제하여야 한다는 상고이유의 주장 등은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
한편, 위 피고인들에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형에 관한 사실오인이 있다는 주장이나 원심의 양형이 과중하다는 주장 등은 모두 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 이 부분에 관한 상고이유 주장도 모두 받아들일수 없다.
피고인 C의 상고에 대하여
원심은, 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 C와 L 및 M 사이의 각 동업계약의 내용 및 파탄 경위, 위 N 빌라 104호 분양계약서, 분양대행위임장과 계약금 영수란의 작성 경위와 내용 및 전후의 사정 등을 종합하면 피고인 C에 대한 위조사문서행사죄를 인정할 수 있다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
직권으로 살피건대, 2005. 7. 1.부터 시행된 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정된 것) 제112조 제2항에 의하여 근로기준법 제36조 및 제42조 위반 범죄에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없게 되었는 바, 기록에 의하면 이 사건 근로자들은 제1심 소송 계속 중인 2004. 10. 11. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였음이 명백하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이다.
이와 달리, 이 사건 근로기준법 위반죄에 대하여 유죄를 선고한 원심의 판단에는 결과적으로 반의사불벌죄에 관한 법리오해의 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 파기를 면할 수 없게 되었다.
또한, 원심은 위 피고인이 2004. 2. 10. 서울남부지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 2004. 5. 25. 확정된 사실을 인정한 다음, 그 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 판시 각 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나, 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙 제2항에서는 종전의 규정을 적용하는 것이행위자에게 유리한 경우를 제외하고는 원칙적으로 개정법률 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정법률을 적용하도록 규정하고 있는 바, 이 사건에 있어서는 종전의 규정을 적용하는 것이 피고인에게 유리한 경우에 해당하지 아니하여 종전 형의 확정 전에 범한 판시 각 죄에 대하여는 개정법률을 적용하여야 할 것이므로, 결국 종전 규정을 적용한 원심판결에는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당하는 사유가 있게 되었고, 따라서 원심판결은 이 점에서도 파기되어야 할 것이다.
피고인 E의 상고에 대하여
위 피고인은 소정의 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
결론
그러므로 원심판결 중 피고인 C에 대한 근로기준법위반죄 부분을 포함한 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 A, B, D, E의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.