대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다53181 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 원고가 피고의 근로자에 해당한다고 판단한 것은 위에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 근로기준법의 근로자 인정에 법리오해 등의 위법이 없다.

원심은, 피고가 원고와의 사이에 그 입사일로부터 1998. 12.까지의 1차 기간 동안 매월 급여에 퇴직금을 포함하여 지급하기로 약정한 후 이에 기하여 퇴직금을 이미 지급하였다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정한 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 구 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조).

원심이 피고가 원고에게 1999년부터 원고의 퇴직일까지의 2차 기간 동안 매월 약 100만 원의 현금을 지급한 것은 구 근로기준법 제34조 제1항에 정하는 퇴직금 지급이나 제3항의 퇴직금 중간정산으로서의 효력이 없다고 판시한 것은 위에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 보면 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 퇴직금 지급 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.

"임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제5호), 퇴직금 산정의 기초가 되는 "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 한편 구 근로기준법상의 퇴직금제도는 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에, 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서, 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고가 1차 기간 동안 원고가 실제 수령할 총 급여액을 정하여 이를 보장하여 주면서 원고가 납부하여야 할 세금을 피고가 대신 부담하는 방식으로 원고에게 급여를 지급하였으나, 매월 급여에 퇴직금을 포함하여 지급하고 퇴직금을 별도로 지급하지 않기로 하는 약정은 존재하지 아니하여 1차 기간 동안의 위 급여에는 퇴직금이 포함되었다고 할 수 없었는데, 피고가 원고와의 사이에 1998. 12.경 임금 지급방식을 변경하면서 종래에는 피고가 부담하여 오던 원고의 세금을 원고가 납부하게 됨에 따라 원고가 실제 수령할 급여액이 감액되는 부분은 연봉계약에 따른 월 평균급여의 200%를 세율이 낮은 퇴직금 명목으로 매월 분할하여 월급 수령일에 선지급하는 방식으로 보전하여 주기로 약정한 후 이에 기하여 2차 기간 동안 원고에게 매월 약 100만 원의 현금을 지급하였으며, 그 결과 원고가 피고로부터 실제 수령하는 금액은 1차 기간과 비교하여 거의 차이가 없게 되었다.

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 1차 기간 동안 원고를 대신하여 납부해 준 세금은 물론이고, 2차 기간 동안 원고에게 매월 지급한 약 100만 원의 현금 역시 종래 피고가 부담하던 세금을 원고가 부담하도록 임금 지급방식을 변경하면서 발생한 원고의 실제 수령할 급여액 감소분을 보전하여 준 것으로 피고가 내세우는 퇴직금이라는 명목은 조세상의 편의 등을 위한 형식에 불과하다는 점을 고려하면, 이들은 모두 근로기준법 제2조 제1항 제5호가 정하는바 근로자의 근로 계속 중 그 지급의무가 발생하는 임금에 해당한다. 이와 다른 전제에서 위 각 금원이 비록 퇴직금 또는 중간정산 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없지만 임금과는 구별되는 퇴직금 명목으로 지급된 것이어서 부당이득에 해당한다는 피고의 주장에 대하여 이를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김영란 김능환