대전고등법원 2016. 9. 8. 선고 2015나15670 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는 아래 제2항에서 수정하거나 추가하는 부분외에는 제1심판결문의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 기재를 인용한다.

『이러한 근무계약서의 기재 방식과 내용은, '근로계약서'임이 명시되고, 근로장소, 임금구성 항목(연장근무, 특근 시의 가산수당), 근무복장, 근로시간, 휴게시간, 근로계약의 해지사유 등을 명확하게 정한 이 사건 병원 근로자에 대한 근로계약서(인정근거: 을 제3호증의 기재)와 분명하게 구별된다.』

『③ 앞서 살핀 사실관계나 이 사건 변론에 나타난 원고의 근무계약 내용이나 근무형태, 급여의 계산방식 등에 비추어 보면, 이 사건 병원의 운영에 관한 원고와 피고들 사이의 법률관계가 유상위임관계 또는 조합관계(원고는 이 사건 병원에 자신의 의술및 노무를 출자하고 손실부담 없이 이익만 분배받는 조합원의 지위에 있다고 볼 것이다)에 있다고 볼 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 병원이 원고의 근로소득세와 4대 보험료를 별도로 부담하였다는 사정이나 이 사건 병원의 사업자로 등록되지 않고 재정적, 행정적 업무를 직접 수행하지 않았다는 사정 등은 원고가 근로기준법상 근로자인지 여부를 판단하는 데 결정적인 기준이 되기 어렵다.』

『(원고가 이 사건 병원의 고용의사라는 취지가 포함된 갑 제17호증의 기재는 앞서 든 증거와 갑 제19호증의 기재, 변론 전체의 취지에 비추어 그대로 믿기 어렵다)』

『2) 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결 등 참조).

피고들이 40%(피고 B) 또는 30%(피고 C, D)씩 이 사건 병원의 지분을 보유하며 조합체의 형태로 위 병원을 공동 운영하고 있음은 앞서 살핀 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 병원은 "G피부과의원"이라는 상호와 영업보조자, 재정상황에 관한 장부, 두피관리실 등 장소적 설비를 두고 피부·모발관리나 화장품 및 모발관련 제품의 판매 등을 해온 사실을 인정할 수 있으므로, 피고들은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하면서 상행위를 하였고, 이러한 영업을 위하여 원고와 위임 또는 조합계약을 체결하였다고 봄이 타당하다.

따라서 피고들이 원고에 대하여 부담하게 된 위 급여 및 퇴직적립금 지급의무는 상행위로 볼 수 있는 조합원 전원의 영업을 위한 행위로 부담하게 된 것이므로, 그 조합원인 피고들은 연대하여 원고에게 위 급여 및 퇴직적립금 합계 29,016,722원 및 이에 대하여 그 이행기 이후로서 원고가 구하는 2014. 4. 3.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 타당한 제1심판결선고일(피고들이 그 이후에 다투는것은 타당하다고 인정할 수 없다)인 2015. 12. 2.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 2014. 4. 3.부터 근로기준법 제37조, 근로기준법 시행령 제17조에 근거한 연 20% 비율의 적용을 주장하나, 앞서 살핀 바와 같이 원고가 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고는 볼 수 없다).』

『2) 그러나 앞서 든 증거에 의하면, 당초 원고로부터 진료를 받던 환자 중에는 환불 요청 없이 피고들을 비롯한 이 사건 병원의 다른 의사로부터 계속 진료를 받는 사람도 남아 있는 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 사정에 비추어 보면 위와 같은 환불금이 원고의 퇴직으로 말미암아 발생한 것이라고 단정하기 어렵다. 나아가 설령 원고의 퇴직과 위 환불 사이의 인과관계가 인정된다 하더라도, 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 사람이 부당이득을 반환할 의무를 부담하는 것인데(민법 제741조), 원고가 피고들과의 약정에 따라 수령하거나 수령할 권리가 있는 급여가 법률상 원인 없이 얻은 것이라고도 볼 수 없고, 이러한 이익으로써 피고들에게 손해를 가하였다고도 보기 어려우므로, 원고의 피고들에 대한 부당이득반환의무는 성립한다고 볼 수 없다(피고의 소송대리인은 항소심 제2차 변론기일에서 위 상계주장에서의 자동채권이 불리한 시기의 위임해지 등에 따른 손해배상채권이 아니라 법률상 원인 없이 취득한 이익에 관한 부당이득금반환채무임을 분명하게 밝힌 바 있다).』

원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 위와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소 중 일부를 받아들이고 나머지 항소는 받아들이지 아니하여 위와 같이 변경하고, 이에 반하는 피고들의 부대항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이동근(재판장) 최우진 김은영휴직으로서명날인불능