대전고등법원 2018. 8. 22. 선고 2017나6185 판결

제1심 판결문 제3면 제8행의 '합계 758,555,300원을 입급하였고' 부분을 '합계 758,555,300원을 입금하였고'로 수정한다.

원고가 이 사건 계약의 당사자인지 여부에 관하여 제1심에 제출된 증거들에 의하면, E가 아니라 원고를 이 사건 하도급계약의 당사자로 본 제1심의 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고의 공사대금 청구, 손해배상 청구, 부당이득반환 청구에 관하여

원고의 주장 요지

공사대금 청구 원고는 피고로부터 'D건물'(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 건립공사 중 '형틀, 비계, 철근가공조립, 콘크리트타설 공사'(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하도급받아 시공하는 과정에서 설계변경으로 인하여 아래 [표2] 기재와 같이 다시 시공을 하거나 추가로 시공을 하였고, 피고는 위 설계변경에 따라 발주처인 충청북도와 변경계약을 체결하고 증액된 공사대금을 지급받았다. 이에 따라 피고는 이 사건 계약서에서 정한대로 원고에게 설계변경으로 인하여 원고가 추가로 지출한 공사대금을 지급하여야 할 의무가 있고, 또한 설계변경으로 인하여 충청북도와 변경계약을 체결하면 원고와도 변경계약을 체결하고 공사대금을 조정하여야 할 의무가 있다. 피고가 지급하여야 할 공사대금의 범위는 피고가 2014. 12. 1.<3> 발주처인 충청북도와 체결한 변경계약의 내용에 따른 비율에 따라 간접비를 포함하여 1,164,736,332원이 된다. 따라서 피고는 원고에게 공사대금으로 위 1,164,736,332원에서 이미 지급된 758,555,300원을 제외한 나머지 406,181,032원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 이 사건 본소청구로 위 공사대금 406,181,032원과 아래 손해배상금 20,438,000원 및 부당이득금 42,537,000원 합계 469,156,032원 중 일부 청구로 297,144,700원 및 이에 대한 지연손해금을 구하고 있다. 나)손해배상 청구 원고는 피고의 잘못된 공사 지시 내지 현장 감독상의 과실로 인하여 아래 [표3] 기재와 같이 추가로 공사비를 지출하였다. 이는 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제3조의4<4> 및 같은 법 시행령 제6조의2 제1호 다목<5>에 따라 피고가 부담하여야 하므로, 피고는 원고에게 손해배상금 20,438,000원(= 18,580,000원 + 부가가치세 1,858,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

부당이득반환 청구 피고는 아래 [표4] 기재 각 부분이 이 사건 계약의 범위 내에 포함되지 아니함에도 하도급법 제3조의4 제2항 제1호를 위반하여 이를 특기시방서에 포함시켜 원고로 하여금 이에 관하여 공사를 하도록 함으로써 법률상 원인 없이 그 공사비 42,537,000원(= 38,670,000원 + 부가가치세 3,867,000원) 상당의 이익을 얻었으므로, 피고는 원고에게 부당이득금 42,537,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

인정사실

원도급계약 및 1차 원도급 변경계약

피고는 2013. 10. 28. 충청북도로부터 이 사건 건물 건립공사를 공사대금 2,660,745,810원, 공사기간 2013. 10. 31.부터 2014. 10. 30.까지로 정하여 도급받았다. 위 원도급계약 공사내역 중 원고가 피고에게 하도급한 이 사건 공사 부분에 대응하는 원도급내역은 아래 표와 같다. (생략) (2) 피고는 2013. 12. 27. 충청북도와 사이에 위 원도급계약 중 일부 공종에 관하여 설계를 변경하고 공사대금을 467,336,980원 증액하여 3,128,082,790원으로 하는 공사변경계약을 체결하였다(이하 '1차 변경계약'이라 한다). 위 설계변경 내역 중에는 가설공사에 해당하는 '가설울타리와 출입문의 추가 설치'도 있었으나, 이 부분은 원고가 나중에 하도급받은 부분은 아니었다.

이 사건 하도급계약의 내용

E는 1차 변경계약 후인 2014. 1.경 피고에게 이 사건 건물 건립공사 중 가설공사, 철근콘크리트공사 공종에 관하여 하도급 공사대금 639,872,500원인 견적서(을 제2호증)를 제출하였다.

원고는 2014. 2. 14. E를 통하여 피고와 이 사건 계약을 체결하고, 피고로부터 이 사건 건물 건립공사 중 이 사건 공사를 공사대금 693,000,000원(= 630,000,000원 + 부가가치세 63,000,000원, 상세 내역은 아래 표와 같다), 공사기간 2014. 2. 14.부터 2014. 8.30.까지,지체상금률 0.1%로 정하여 하도급받았다. <6> (3) 이 사건 하도급계약서 및 그에 첨부된 특기시방서에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다.

하도급계약 통보

피고는 2014. 3. 14. 충청북도에, 이 사건 공사 부분에 관한 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비, 이윤, 부가가치세 등을 합한 840,682,726원을 원도급액으로, 이 사건 계약에서 정한 693,000,000원을 하도급액으로 하여(하도급액의 원도급액에 대한 비율은 82.4%이다) 이 사건 하도급계약을 통보하였다.

위 하도급계약 통보 당시 첨부된 공사원가계산서는 원고가 작성하였는데, 그 내용은 아래와 같다.

원고와 피고의 공사 진행 피고는 2014. 1. 8.경 이 사건 건물 건립공사를 시작하여 2014. 12. 7.경 완공하였고, 원고는 위 기간 중인 2014. 2. 중순경 이 사건 공사를 시작하여 2014.10. 10.경 완료하였다.

2차 원도급 변경계약

피고는 원고가 이 사건 공사를 완료한 이후인 2014. 11. 29. 충청북도와 사이에 1차 변경계약 중 일부 공종에 관하여 다시 설계를 변경하고 공사대금을 3,181,706,220원으로 증액하고, 공사기한을 2014. 12. 7.로 정하는 공사변경계약을 체결하였다(이하 '2차 변경계약'이라 한다).

2차 변경계약 중 피고가 하도급받은 가설공사, 철근콘크리트공사 등 이 사건 공사와 관련된 것은 아래와 같다.

2차 변경계약에 따라 원고가 피고에게 하도급한 이 사건 공사 부분에 대응하는 원도급내역은 아래 표와 같이 변경되었다(음영 부분이 변경된 부분이다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증, 제9호증의 1, 3, 제11, 13호증, 제30호증의 1, 을 제2, 23호증, 변론 전체의 취지 3) 공사대금 청구 부분 가) 설계변경에 따른 피고의 계약금액 조정의무 (1) 이 사건 하도급계약서 제14조의2, 형틀목공공사 특기시방서 5. 특약사항(철근, 비계, 콘크리트공사 공통사항) 7)항에 의하면, 피고는 설계변경으로 공사량의 증감이 발생한 경우 충청북도로부터 조정받은 범위 내에서 계약단가에 의한 금액으로 공사 완료 후 정산처리하는 방법으로 원고와의 계약금액을 조정할 의무가 있다.

이와 관련하여 원고는 건설산업기본법 제22조 제7항<7>, 같은 법 시행령 제34조 제1항 제1호, 하도급법 제3조의4, 하도급법 시행령 제6조의2 제3호에 따라 원고와 피고 사이의 계약 여부에 관계없이 이 사건 하도급 금액에 수급인이 도급받은 간접노무비 등 제반 비용 항목을 그 비율에 따라 포함하여 하도급 금액을 산정하여야 한다는 취지로 주장한다.

앞서 본 바와 같이, 이 사건 하도급계약금액 693,000,000원에는 간접노무비, 산재보험료, 고용보험료, 국민건강보험료, 국민연금 보험료, 노인장기요양보험료, 퇴직공제부금비, 산업안전보건관리비, 환경보전비 등 일부 경비, 일반관리비, 이윤 등이 포함되어 있지 않다. 반면에 직접재료비는 원도급 금액이 90,169,072원임에도 하도급 금액은 194,882,100원으로, 경비 중 기계 경비는 원도급 금액이 4,352,240원임에도 하도급 금액은 19,200,000원으로 각 원도급 금액의 2배, 4배 이상의 금액으로 기재되어 있다.

먼저 산재보험료, 고용보험료는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조 제1항<8>에 의해, 퇴직공제부금비는 건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률 제10조 제1항<9>에 의해 본래 원수급인인 피고가 사업주로서 부담하여야 하는 것이고, 이에 관하여 각 관련 법령이 정하는 바에 따라 원고가 자신을 사업주로 하는 데에 근로복지공단이나 건설근로자공제회의 승인을 받았음을 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 하도급 금액에 위 항목이 포함되지 않은 것은 문제가 없는 것으로 보인다. 이 사건 하도급계약서 제20조의2 제2항 제8호도 고용보험료, 산재보험료, 산업안전관리비 등을 원고에게 부담시키는 방법으로 하도급계약금액을 감액하는 것을 금지하고 있다.

국민건강보험료, 국민연금 보험료, 노인장기요양보험료는 원고가 사업주로서 부담하여야 하는 것이기는 하다. 그러나 건설산업기본법 제22조 제7항<10>, 같은 법 시행령 제26조의2<11>의 규정취지는 사회보험이 적정하게 납부될 수 있도록 사회보험 비용을 공사원가에 반영하고 도급금액 산출내역서에 명시하여 공사대금에 포함시키도록 함에 있는 것이고, 수급인이 위와 같은 사회보험 비용을 실제로 지출하지 않은 경우에도 이를 공사대금으로 지급하여야 할 것을 규정한 것은 아니라고 할 것이다. 또한 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제3항에 의하면, 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함)는 필요한 경우 건설업자에게 보험료 등을 납부한 확인서의 제출을 요구할 수 있고, 산출내역서에 명시된 금액이 실제 지출한 보험료보다 많을 경우 정산을 요구할 수 있기도 하다. 그러므로 하도급계약 당시 공사원가나 산출내역서에 국민보험료 등이 명시되어 있다 하더라도 하수급인이 실제 지출한 보험료가 그 명시된 금액에 미달하는 때에는 이를 원수급인에게 반환하여야 하는 것인데, 원고는 이 사건 공사과정에 참여한 원고 고용 근로자들의 국민건강보험료, 국민연금보험료, 노인장기요양보험료 등을 납부한 자료를 제출하지 않은 채 이 사건 하도급 대금에 국민건강보험료 등이 포함되어야 한다고 주장하고 있으므로, 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

산업안전관리비는 산업안전보건법 제30조 제1항<12>에 따라 도급인이 산업재해 예방을 위해 도급금액에 계상하는 비용을 말하는데, 같은 조 제3항은 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다고 규정하고, 같은 조 제2항의 위임을 받아 고용노동부장관이 제정한 건설업 산업안전보건관리비 계상 및 사용기준(2013. 10. 14. 고용노동부고시 제2013-47호) 제8조는 수급인이 사용하지 않거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액에 관하여 도급인이 '이를 계약금액에서 감액조정하거나 반환을 요구할 수 있다'고 규정하고 있다. 이에 따라 도급인은 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있다고 보아야 한다[대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다214691(본소), 2015다214707 판결(반소) 판결 참조]. 이러한 법리는 원도급뿐만 아니라 하도급의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 그런데 원고는 이 사건 공사과정에서 산업안전보건관리비 명목으로 사용한 자료를 제출하지 않은 채 이 사건 하도급 대금에 산업안전보건관리비가 포함되어야 한다고 주장하고 있으므로, 위 주장 역시 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

환경보전비는 구 건설기술관리법(2013. 5. 22. 법률 제11794호로 전부개정되기 전의 것) 제26조의5 제3항<13>에 따라 환경 훼손 및 오염 방지 등 건설공사의 환경관리에 필요한 비용으로서 공사금액에 계상하는 환경관리비를 말하는데, 건설기술관리법 시행규칙(2014. 5. 22. 국토교통부령 제94호로 전부개정되기 전의 것) 제53조 제1항은 환경관리비에 관하여, '건설공사현장에 설치하는 환경오염 방지시설의 설치 및 운영에 필요한 비용(제2호), 건설공사현장에서 발생하는 폐기물의 처리 및 재활용에 필요한 비용(제3호)을 합하여 산정한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 '건설업자 또는 주택건설등록업자는 제1항 제2호 및 제3호에 따른 비용의 사용계획을 발주자에게 제출하고, 발주자 또는 감리원이 확인한 비용의 사용실적에 따라 정산하여야 한다'고 규정하고 있다. 이에 따라 환경관리비도 원고가 실제 지출한 비용에 상응하는 금액으로 정산되어야 하는 항목이라 할 것인데, 원고는 이 사건 공사과정에 환경관리비 명목으로 사용한 자료를 제출하지 않은 채 이 사건 하도급 대금에 환경관리비가 포함되어야 한다고 주장하고 있으므로, 위 주장 또한 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

간접노무비<14>, 일반관리비<15>, 이윤은 원고가 공사원가 계산서에 그 액수를 기재하지 않았으나, 그 대신 원고는 하도급받은 가설공사, 철근콘크리트 공사의 물량이 원도급 공사의 물량과 다름이 없음에도 원도급 금액보다 재료비 항목에서 1억 400만 원 이상, 기계 경비 항목에서 1,400만 원 이상을 과다 계상함으로써 위와 같은 간접노무비, 일반관리비, 이윤 등을 확보하려 한 것으로 보인다. 원고는 재료비, 기계경비에 관하여 위와 같이 과다계상되어야 할 납득할 만한 자료를 제출하지 않고 있을 뿐만 아니라 원수급업체인 피고에게 소요되는 이 사건 건물 전체 공사현장의 간접노무비, 일반관리비와 이윤을, 일부 공종만 하도급받았으며 사업체의 규모도 다른 원고에게 비율적으로 인정할 수는 없으므로 위 주장도 받아들일 수 없다.

나아가 앞서 본 바와 같이 건설산업기본법 제22조 제7항은 고용보험료, 산재보험료, 국민연금보험료, 국민건강보험료, 노인장기요양보험료 등 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 사회보험 비용을 공사원가에 포함되도록 함으로써 건설근로자들의 사회보험료가 적정하게 납부되도록 하면서 부실공사를 방지하기 위한 규정이고, 당사자가 약정한 하도급 공사대금에 위 사회보험 비용을 추가로 가산하도록 강제하고 있는 취지의 규정이 아니다. 또한 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호<16>는 같은 법 제31조 제2항<17>에 의해 공공기관인 발주자가 하수급인의 시공능력 또는 하도급계약내용의 적정성을 심사하여야 하는 기준으로 하도급계약금액이 하도급 부분 상당 원도급 금액의 82/100에 미치지 못하는 경우를 규정하면서, 원도급 금액을 감소시켜 하도급계약금액의 비율을 높이는 것을 방지하기 위하여 하도급 부분 상당 원도급 금액에 직접·간접 노무비, 재료비, 경비에다가 일반관리비, 이윤, 부가가치세 등 관련 비용을 모두 포함하도록 정하고 있는 것일 뿐이고, 하도급계약의 구체적 내용과 관련 없이 하도급 금액에 직접·간접 노무비, 재료비, 경비와 일반관리비, 이윤, 부가가치세 등을 무조건 포함하도록 정하고 있는 것으로 볼 수도 없다. 그리고 하도급법<18> 시행령 제6조의2 제3호<19>는 하수급인의 이익을 보호하기 위하여 하도급법 제3조의4 제1항, 제2항 제4호<20>에 의해 금지되는 부당한 특약의 유형으로 '간접비(하도급대금 중 재료비, 직접노무비 및 경비를 제외한 금액을 말한다)의 인정 범위를 일률적으로 제한하는 약정'을 들고 있을 뿐이고, 하도급계약의 구체적 내용과 관련 없이 위 간접비를 반드시 하도급 금액에 포함할 것을 정하고 있는 것으로 보기는 어렵다. 그러므로 건설산업기본법 제22조 제7항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호, 하도급법 제3조의4 제1항, 제2항 제4호, 하도급법 시행령 제6조의2 제3호가 원고 주장과 같이 공사원가의 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비, 이윤 등 모든 항목을 하도급 부분 상당 원도급 금액의 비율로 하도급금액 산출내역서에 포함시켜 당사자가 약정한 하도급 금액에 불구하고 위 비용들을 그 하도급 금액에 가산할 것을 강제하고 있는 규정들이라고 볼 수 없다. 더구나 건설산업기본법 제22조 제7항, 하도급법 제3조의4는 그 규정에 위반된 약정의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면 그 규정을 위반한 원사업자에 대하여 시정조치를 명하거나 과징금을 부과하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 위 규정들은 그에 위배한 원사업자와 수급사업자 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결, 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다20434 판결 등 참조)<21>. 그러므로 설령 원고가 국민건강보험료, 국민연금 보험료, 노인장기요양보험료, 산업안전관리비, 환경보전비 등을 지출하였고 이러한 비용을 하도급 공사원가에 포함시키지 않고 이 사건 하도급계약을 체결하였다 하더라도 그 하도급계약이 사법상 무효로 된다고 볼 것은 아니므로, 원고와 피고 사이의 계약 여부에 관계없이 이 사건 하도급 금액에 원도급 금액상 제반 비용 항목을 그 비율에 따라 포함하여 하도급 금액을 산정하여야 한다는 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 따라서 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약서의 규정에 따라 계약단가에 의한 금액으로 공사 완료 후 정산처리하는 방법으로 이 사건 하도급 공사대금을 조정하기로 한다.

설계변경으로 인한 공사량의 증감 내역

외부쌍줄비계 공사 위 인정 사실과 제1심 증인 E의 증언, 제1심 감정인 J에 대한 감정촉탁 결과(보완감정촉탁 결과 포함, 이하 '제1심 감정촉탁 결과'라 한다) 및 변론 전체의 취지에 의하면, 외부쌍줄비계는 형틀 등 철근콘크리트 공사는 물론 석공사 등 마감공사를 하기 위해 설치하는 것인 점, 이에 따라 원고, 피고, 충청북도에서 작성한 공사원가계산서들에도 외부쌍줄비계의 규격으로 '3개월 초과 6개월 이하'의 설치기간을 정하고 있으며, 위 비계공사 특기시방서에서도 철근콘크리트공사 완료 이후 이루어지는 석공사 당시까지 비계가 설치되어 있을 것을 예정하고 있는 점, 그런데 원고는 지하 1층, 지상 1층에 외부쌍줄비계 약 1,428.7m2를 설치하였다가 외부골조공사를 마무리한 다음 해체한 것으로 보이는 점 등의 사정을 알 수 있다. 위 사정에 비추어 보면, 비록 2차 변경계약에 따라 외부쌍줄비계 물량이 1,654m2에서 3,495m2로 증가되었다고 하더라도 원고가 시공한 외부쌍줄비계 물량은 1,428.7m2에 그치므로 설계변경으로 공사량이 증가되었다고 볼 수 없고, 오히려 원고가 시공하지 아니한 225.3m2(= 1,654m2 - 1,428.7m2)에 해당하는 공사대금이 감액되어야 한다.

조립식강관동바리(시스템동바리)<22> 공사 2차 변경계약에 따라 조립식강관동바리(시스템동바리) 물량이 5,468m2에서 8,985m2로 증가되었고, 그 증가된 물량 3,517m2(= 8,985m2 - 5,468m2)을 원고가 시공하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 그에 해당하는 공사대금이 증액되어야 한다.

1층 FL<23> 조정 관련 공사 갑 제9호증의 2의 기재, 제1심 감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 충청북도 담당 공무원은 2014. 6. 24.경 지하층의 깊이를 1m 정도 낮춤으로써 1층 FL을 1m 낮추는 내용의 설계변경에 관한 실정보고를 하였던 점, 그런데 실제로는 이미 2013. 10.경 설계도면에서 1층 FL을 낮추는 변경 내용이 반영되어 있던 것으로 보이는 점, 공종 순서상 피고가 하도급받은 철근콘크리트공사는 '토 및 지정공사'인 지하 터파기공사, 파일공사 등이 이루어진 후 시작되는 점, 원고는 2014. 3. 3.경 지하층의 버림 콘크리트<24> 타설을 시작한 이후 2014. 3. 7. 지하층의 기초 철근을 배근하고, 2014. 3. 12. 지하층 기초콘크리트 타설을 하고, 그 후 지하층의 기둥, 벽체, 옹벽 등의 공사를 계속하고, 2014. 4. 7. 1층 슬라브 콘크리트 타설, 2014. 5. 23. 2층 슬라브 콘크리트 타설, 2014. 7. 1. 지붕층 슬라브 콘크리트 타설 등 공사를 진행하였는데, 그 과정에서 지하층의 깊이를 낮추는 토공사를 하기 위하여 버림 콘크리트나 지하층에 타설된 콘크리트를 철거하는 작업은 전혀 이루어지지 않은 것으로 보이는 점, 2차 변경계약에 의해 1층 FL 조정 관련 설계변경이 이루어져 '토 및 지정공사' 중 '터파기, 잔토처리' 항목의 공사비가 합계 6,167,672원 증액되었는데, 그 항목은 원고가 하도급받았던 가설공사나 철근콘크리트 공사와는 전혀 관련이 없는 점, 2차 변경계약은 준공시기에 이르러 그동안 공사과정에서 발생했던 1층 FL 조정 등 많은 설계변경 내역을 모아 일괄 반영하며 이루어졌던 것으로 보이는 점, 피고는 1층 슬라브 콘크리트 타설이 이루어진 후인 2014. 4. 21.경 충청북도에게 1차 기성금 416,000,000원의 지급을 청구하였는데, 당시토및 지정공사 공종 중 터파기 및 잔토처리 부분은 이미 기성고가 100%에 이르렀던 점 등의 사정을 알 수 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 1층 FL 조정 관련 설계변경은 원고가 이 사건 공사에 착수하기 이전에 이미 설계변경이 완료되어 그 시공까지 마쳐졌던 것으로 봄이 타당하므로, 1층 FL 조정 관련 설계변경으로 인하여 원고의 가설공사나 철근콘크리트 공사 물량이 증가된 것은 없다고 할 것이다.

거푸집 공사

2차 변경계약에 따라 거푸집/유로폼 물량이 10,006m2에서 9,543m2로 감소되었고, 감소된 물량을 원고가 시공하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고가 시공하지 아니한 463m2(= 10,006m2 - 9,543m2)에 해당하는 공사대금이 감액되어야 한다.

2차 변경계약에 따라 원기둥 제치장거푸집이 0m2에서 605.6m2로 증가되었고, 그 증가된 물량을 원고가 시공하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 그에 해당하는 공사대금이 증액되어야 한다.

2층 준비실 관련 공사 갑 제18호증의 15, 을 제48호증의 1, 2, 제49호증의 1, 제52호증의 1 내지 12, 제55호증의 1의 각 기재 내지 영상, 제1심의 주식회사 K에 대한 사실조회 결과, 제1심 감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 건물 2층 준비실은 당초 주방으로 사용하기 위하여 2층 슬라브보다 200mm 낮게 설계되었으나, 주방으로 사용할 수 없게 되어 소회의실로 용도를 변경하면서 준비실 바닥 높이를 2층 슬라브와 같은 높이로 시공하도록 설계가 변경된 점, 이에 따라 2층 슬라브를 위한 시스템 동바리의 높이도 기존 설계와 달리 200mm 높여 설치하여야 했는데, 시스템 동바리 설치업체인 주식회사 K과 O회사 P은 사전에 원고와 협의를 거쳐 변경된 설계에 따라 시스템 동바리 설치를 하였고 이후 재시공을 하거나 재시공으로 인한 추가 공사비를 지급받지 않은 것으로 보이는 점, 만일 재시공을 하게 되더라도 시스템 동바리 자체를 해체하지 않고 시스템 동바리의 상부 자키를 이용하거나 상부에 수직재를 연결하여 200mm 정도의 높이 조절은 특별한 비용 지출 없이 어렵지 않게 가능한 점, 시스템 동바리 관련 노무비가 증가한 것은 그 물량의 증가에 따른 것으로 보이는 점 등의 사정을 알 수 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 2층 준비실의 바닥 높이에 관한 설계변경에 따라 원고가 비용을 지출하며 추가로 공사를 하거나 재시공을 한 것은 없다고 판단되므로, 2층 준비실 관련 설계변경으로 인하여 원고의 가설공사나 철근콘크리트 공사 물량이 증가된 것은 없다고 할 것이다.

RG3B, 3G3A, 3B1, RG2, RG3 등 지붕 보 및 용마루의 재시공 갑 제19호증의 1, 2, 을 제48호증의 1, 2, 제49호증의 1의 각 기재 내지 영상과 제1심 증인 N의 증언, 제1심의 주식회사 K에 대한 사실조회 결과, 제1심 감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 지붕보증 RG3B의 규격이 아래 그림과 같이 500×600에서 500×1000으로 변경된 점, 그러나 이러한 RG3B의 규격변경으로 인하여 원고가 이미 설치했던 형틀이나 타설했던 콘크리트를 철거하고 추가로 재시공을 하였음을 인정할만한 현장 사진, 피고의 작업지시서 등 자료가 없는 점, 그 외에 3G3A, 3B1, RG3 등 지붕 보와 용마루의 설계가 변경되었으며 이에 따라 원고가 추가 공사나 재하였음을 인정할 만한 현장 사진이나 작업지시서 등 자료도 없는 점, 오히려 피고 현장소장 N은 설계도면상 RG3B 보의 규격이 3CG1 보의 규격과 차이가 있자 이를 시정하여 달라고 설계사무소에 요구하고 그 후 RG3B 보의 규격이 변경된 도면을 받아 이를 토대로 원고에게 지붕 보의 설치 작업을 지시한 것으로 보이는 점, 그 외에 3G3A, 3B1 지붕 보에는 별다른 설계변경이 없었던 것으로 보이는 점, N은 또한 이 사건 건물 지붕 내림마루가 아래 그림과 같이 곡선으로 되어 있음에도 원고가 RG2, RG3 지붕 보를 직선 내림마루가 되도록 설치하자 이의 시정을 지시했던 것으로 보이고, 이러한 내용의 작업 지시는 원고의 잘못된 시공을 바로잡는 것으로 그에 비용이 소요되었다 하더라도 이는 원고가 부담하는 것이 상당한 점, N은 원고가 이 사건 건물 용마루를 시공할 당시 현장에서 원고의 작업에 관하여 자세하게 지시하며 감독했던 RG1것으로 보이는점 등의 사정을 알 수 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, RG3B, 3G3A, 3B1, RG2, RG3 등 지붕 보 및 용마루에 관한 설계변경으로 인하여 원고의 가설공사나 철근콘크리트 공사 물량이 증가된 것은 없다고 할 것이다.

지붕 방수턱<25> 공사 앞서 본 바와 같이 형틀목공사 특기시방서

중간 결론 결국 설계변경으로 인하여 공사 물량이 증감된 것은, 외부쌍줄비계 공사 중 원고가 하도급받은 물량보다 적게 시공하여 감소된 225.3m2 부분, 시스템 동바리 공사 중 증가된 3,517m2 부분, 거푸집 공사 중 감소된 463m2 부분과 추가된 원형 제치장거푸집 605.6m2 부분이 된다.

공사량의 증감에 따른 계약금액 조정 위와 같이 설계변경에 따라 공사량이 증감된 공사항목에 대하여 피고가 충청북도로부터 조정받은 범위 내에서 계약단가에 의한 금액으로 공사 완료 후 정산처리하는 방법으로 이 사건 하도급계약금액을 조정하면, 아래 표와 같이 최종 공사대금은 693,000,000원(부가가치세 포함)에서 744,574,273원(부가가치세 포함)으로 변경된다(음영 부분이 변경된 부분이다). [다만 제1심 감정인은 E가 피고에게 제출한 견적서(을 제2호증)의 총공사금액 639,872,500원(부가가치세 제외)이 감액되어 이 사건 하도급계약에서 정한 공사금액 630,000,000원(부가가치세 제외)이 결정된 것으로 보고, E가 제출한 견적에 의한 단가를 적용한 다음 그 감액 비율을 고려하여 공사대금을 산정하였다. 그러나 이 사건 하도급계약의 공사항목에서는 E가 견적서에 포함한 공사항목 중 콘테이너 가설창고(900,000원), 현장정리(14,190,000원), 콘크리트 양생(2,102,500원), 먹매김(8,514,000원) 합계 25,706,500원 상당 공사항목이 삭제되어 이에 관하여는 하도급이 이루어지지 않았고, 이에 따라 E가 제출한 견적서상 단가와 그 감액 비율을 그대로 적용할 수 없게 되었다. 그러므로 공사대금을 산정함에 있어 원고와 피고가 합의하여 작성한 것으로 보이는 이 사건 하도급계약 통보서에 첨부된 공사원가계산서(이하 '이 사건 원가계산서'라 한다)에 의해 계약단가를 산출하여 이를 적용하고, 신규 항목인 원형제치장거푸집의 단가는 당사자 사이에 다툼이 없는 원도급계약 단가 40,122원/m2를 적용하기로 한다] 4) 손해배상 청구 부분 가) 먼저 원고는 청구 근거 법령으로 하도급법 제3조의4, 같은 법 시행령 제6조의2 제1호 다목을 들고 있다. 그러나 위 규정들은 피고가 원고와 사이에 '피고의 지시에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 원고의 책임 없는 사유로 발생한 비용'을 원고에게 부담시키는 약정을 한 경우 이를 부당한 특약으로 보아 금지하는 것인데, 피고가 그러한 약정을 하였음을 인정할 증거가 없으므로 위 규정들은 이 사건 손해배상 청구와 관련한 근거 법령이 될수 없다.

원고는 피고가 2014. 3. 4. pit 기초 콘크리트 타설 수량을 잘못 산정하고, 2014. 3. 12. 지하층 기초 콘크리트 타설 수량을 잘못 산정하여 원고가 추가로 노무

원고는 피고가 2014. 3. 4. pit 기초 콘크리트 타설 수량을 잘못 산정하고, 2014. 3. 12. 지하층 기초 콘크리트 타설 수량을 잘못 산정하여 원고가 추가로 노무비와 장비대를 지출하였다고 주장한다. 그러나 철근콘크리트 공사를 하도급받은 원고가 자신의 책임으로 필요한 콘크리트 타설 장비 및 인력 등을 결정하여 콘크리트 타설 작업을 시행하는 것일 뿐만 아니라 피고가 콘크리트 타설 수량을 잘못 산정하였는지, 잘못 산정하였다면 올바른 수량과 잘못 산정된 수량은 얼마인지, 그 수량에 따라 노무비와 장비대가 어떻게 달라지는지 등에 관하여 이를 확인할 수 있는 자료가 전혀 제출되어 있지 않다. 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

원고는 피고가 2014. 5. 2. 시스템 동바리 입고를 위한 작업로를 개설하지 않아 운송되어 온 시스템 동바리를 반송하게 됨으로써 추가로 운송비를 지출하였다고 주장한다. 그러나 공사현장의 자재반입은 현장 사정을 고려하여 이루어져야 하는 것으로 원고가 이 사건 공사현장 작업로를 통해 자재반입이 가능할 때 시스템 동바리를 운송하여야 했을 것으로 보일 뿐만 아니라 당시 이 사건 공사현장의 작업로가 자재반입이 불가능한 상태였는지, 그러한 상태였다면 그 원인과 그에 대한 피고의 책임 있는 사유는 무엇인지 등을 확인할 수 있는 자료가 전혀 제출되어 있지 않다. 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

원고는 피고가 2014. 5. 23. 2층 바닥 콘크리트 타설을 지시하여 관련 추가 공사비와 치핑(할석)<26>비를 지출하였다고 주장한다. 그러나 원고는 하도급받은 철근콘크리트공사를 하자 없이 완료할 의무가 있을 뿐만 아니라 콘크리트 타설공사 특기시방서에서도 '4. 공사의 범위'에 '콘크리트면 배부름 및 재료분리로 인한 곰보 복구(할석 및 미장)'가 포함되는 것으로 정하고, '5. 공사특기사항'에서 콘크리트 타설 후 생기는 불량시공(재료분리, 곰보 등)은 다음 층 콘크리트 타설 전까지 원고가 보수처리를 책임지는 것으로 약정하고 있으므로, 원고가 2층 바닥 콘크리트 타설과정에서 추가 공사비와 할석비를 지출하였다고 하더라도 이는 원고가 부담하여야 하는 비용으로 판단된다. 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

결국 원고의 손해배상 청구는 모두 받아들이지 않는다.

부당이득반환 청구 부분

하도급법 제3조의4 제2항 제1호, 제3조 제1, 2항, 하도급법 시행령 제3조<27>는 원사업자가 하도급계약 시에 수급사업자에게 하도급 대금과 그 지급방법, 수급사업자가 위탁받은 것의 내용 등을 기재한 계약서면을 발급할 것을 규정하고, 원사업자가 위 계약서면에 기재되지 않은 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당한 특약으로 보아 금지하고 있다.

원고는 2014. 3. 7. pit 및 화장실 스티로폼 깔기, 지수판 설치 공사, 2014. 3. 12. 지수판 설치 공사, 2014. 7. 14.부터 2014. 7. 25.까지 지상 2층 보 및 지붕 스티로폼 부착 공사를 하였는데, 이는 하도급계약 범위 내에 있지 않은 공사로서 피고는 그 비용을 반환하여야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 하도급계약서 및 그에 첨부된 특기시방서에 의하면, 형틀 목공사의 공사 범위에는 '단열재 시공(결로방지용 단열재 포함)', '지수판 설치'가 포함되고, 피고가 원고에게 단열재(스티로폼 및 아이소핑크), 지수판을 지급하며, 특히 단열재와 관련하여 '결로방지용 스티로폼 매립은 맞댐이음 후 탭핑처리하여 거푸집 해체시 탈락되지 않게 한다'고 그 시공방법까지 규정하고 있음을 알 수 있다. 또한 지수판(止水板, water stop)은 콘크리트 이어붓기 부분에 투수 방지를 위해 설치하는 금속, 고무, 플라스틱제 매입판으로, 위 그림과 같이 콘크리트 타설 과정에서 시공되는 것이다. 그러므로 스티로폼 등 단열재 부착 공사나 지수판 설치 공사는 모두 이 사건 하도급계약 당시부터 이 사건 하도급계약서에 기재되어 원고가 시행하여야 할 공사의 범위에 포함되는 것이며, 그 공사 비용은 '계약서면에 기재되지 않은 사항을 요구함에 따라 발생된 비용'으로 볼 수 없다. 따라서 하도급법령에 의해 금지되는 부당한 특약의 사법상 효력에 관하여 나아가 살필 필요 없이, 원고가 피고로부터 지급받은 단열재와 지수판의 설치 공사에 비용을 지출하였다고 하더라도 이는 본래 원고가 하도급받은 공사를 하며 지출한 비용으로서, 원고가 부담하여야 한다.

원고는 2014. 7. 14. 지하층 및 1층 인방보<28>를 제작하였는데, 이는 하도급계약 범위 내에 있지 않은 공사로서 피고는 그 비용을 반환하여야 한다고 주장한다. 갑 제1호증의 기재, 제1심 감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 하도급계약서 및 특기시방서, 이 사건 원가계산서에는 인방보 관련 항목의 기재가 없는 사실, 반면 이 사건 건물 준공내역서에는 왼쪽 그림과 같이 '조적 공사' 중 '콘크리트 인방(200×150)' 31m 공사 항목이 기재되어 있는 사실, 원고가 콘크리트인방보(200×150) 31m를 제작한 사실, 콘크리트 인방보(200×150) 31m를 제작하는 데에는 495,039원이 소요되는 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 원고는 이 사건 하도급계약에 포함되지 않은 콘크리트 인방보 제작공사를 하였고, 이로 인하여 피고는 법률상 원인 없이 공사비 상당의 이익을 얻었다고 봄이 상당하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 공사비 495,039원을 지급할 의무가 있다.

결국 원고의 부당이득반환 청구 중 콘크리트 인방보 관련 부분만 받아들이고, 나머지 단열재 시공, 지수판 설치 공사 관련 부분은 받아들이지 않는다.

중간 결론 - 공제 항변 포함 피고는 원고에게 설계변경에 따라 증액된 공사대금 744,574,273원, 이 사건 하도급계약 외의 공사로서 시행한 콘크리트 인방보 공사대금 495,039원 합계 745,069,312원을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 원고에게 이미 지급한 이 사건 하도급 공사대금을 위 지급할 공사대금에서 공제하여야 한다는 취지로 주장한다. 피고가 2014. 3. 5.부터 원고가 이 사건 공사를 완료하기 이전인 2014. 9. 24.까지 원고에게 이 사건 하도급 공사대금으로 758,555,300원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 745,069,312원에서 공제하면 오히려 원고는 피고로부터 13,485,988원(= 758,555,300원 - 745,069,312원)을 초과 지급받은 것이 된다. 따라서 피고는 원고에게 이미 공사대금을 모두 지급하였다 할 것이므로, 원고의 본소청구는 받아들일 수 없다.

피고가 초과 지급한 공사대금의 반환청구에 관하여

피고 주장의 요지 피고는 피고가 원고에게 공사대금 명목으로 758,555,300원을 지급하여 실제 공사대금보다 17,065,718원을 초과하여 지급하였다면서, 원고가 피고에게 위 돈을 반환할 의무가 있다.

판단 - 13,485,988원 인정 위에서 본 바와 같이 피고는 원고에게 공사대금으로 13,485,988원을 초과하여 지급하였으므로, 공사대금을 초과 수령한 원고는 피고에게 부당이득반환으로서 위 13,485,988원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

피고가 대신 지급한 공사비의 부당이득반환 청구에 관하여

피고 주장의 요지 피고는 원고가 이 사건 계약에 따라 부담할 공사비 중 아래 [표5] '피고 청구 내역'란 기재와 같이 합계 79,515,390원을 대신 지급하였으므로, 원고는 피고에게 부당이득반환으로 위 79,515,390원을 지급할 의무가 있다.

판단 - 55,075,420원 인정 원고가 피고로부터 공사대금을 모두 지급받았으면서도 자재비, 재하도급대금 등을 지급하지 아니하여 피고가 대신 지급한 내역은 아래 [표5] '판단'란 기재와 같이 합계 55,075,420원이다. 따라서 그 대금의 지급을 면한 원고는 피고에게 부당이득반환으로 위 55,075,420원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. <30> 다. 지체상금 청구에 관하여 - 8,316,000원 인정 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 중 제16면 제6행부터 제13행까지를 아래와 같이 수정하는 외에는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

수정하는 부분 - 제1심판결 중 제16면 제6행부터 제13행까지 『(2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 증인 N의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고의 현장소장인 증인 N은 이 법정에서 '피고는 충청북도와 체결한 도급계약에 따른 공사기간의 지연으로 인한 지체상금을 부담한 사실이 없다'는 취지로 증언한 점(증인 N에 대한 증인신문 녹취서 제6쪽 참조), 원고가 하도급받은 철근콘크리트 공사과정에서 설계변경으로 인하여 시스템 동바리 물량이 증가되고, 새롭게 원형제치장거푸집 공사가 추가되어 그와 같이 변경된 공사를 하게 된 것도 공사기간을 도과하는 원인이 되었던 것으로 보이는 점, 3 피고도 충청북도로부터 공사기간을2014. 10. 30.까지에서 2014. 12. 7.까지로 연장받았던 점, 그 밖에 이 사건 공사의 지체기간 및 그 지체가 이 사건 건물의 준공에 미친 영향, 이 사건 하도급계약의 계약금액 내역 및 결정 과정 등에 비추어 보면, 위 지체상금 27,720,000원은 부당하게 과다하다고 봄이 상당하므로, 이를 8,316,000원(= 27,720,000원 × 30%)으로 감액한다.』 라. 중간 결론 원고는 피고에게 76,877,408원(= 초과 지급된 공사대금 13,485,988원 + 부당이득금 55,075,420원 + 지체상금 8,316,000원) 및 그중 제1심판결에서 인용한 부분인 부당이득금 4,620,600원에 대하여는 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2016. 9. 7.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2018. 8. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부당이득금 50,454,820원, 이 법원에서 감액된 초과 지급된 공사대금 13,485,988원, 지체상금 8,316,000원 합계 72,256,808원에 대하여는 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2016. 9. 7.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2018. 8. 22.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[피고는 위 지체상금에 대하여 이 사건 공사 완료일 다음날부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 지체상금 채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 부담하게 되는데(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다11582 판결 등 참조), 피고가 이 사건 반소를 제기하기 전에 원고에게 위 지체상금의 이행청구를 하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이를 초과하는 피고의 지연손해금 청구는 받아들이지 아니한다].