대전고등법원 2019. 5. 8. 선고 2018나13989 판결

이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결문 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『라. 피고는 원고의 위와 같은 제안을 수용하지 않았고, 2017. 2. 15. 원고와 사이에 2017. 4. 17.자로 이 사건 계약을 해지하고 같은 날 원고가 퇴직하기로 합의하였다.

원고는 피고와 이 사건 병원에서 소아치과의사로서 10년간 근무하고 피고에게 2억 원을 지급하되 계약 종료시 이를 반환받기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하고 피고에게 2억 원을 지급하였다. 원고는 피고의 지휘·감독 하에 업무를 수행하고 임금을 지급 받은 근로기준법상 근로자에 해당하여 이 사건 계약에는 근로기준법이 적용되므로, 근로계약기간을 10년으로 정한 이 사건 계약 제4조는 "근로계약기간은 1년을 초과하지 못한다."고 규정한 근로기준법 제16조에 위반하여 무효이고, 원고의 사유로 계약기간 내에 해지시 위 2억 원을 재직일수에 비례한 비율로 지급하기로 한 이 사건 계약 제9조 제5항 나)목(이하 '이 사건 투자금 반환 제한 조항'이라 한다)은 "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한."고 규정한 근로기준법 제20조에 위반하여 무효이다. 이 사건 계약은 1년을 초과하였고, 원고와 피고 사이에 2017. 4. 17.까지 퇴직하기로 합의하여 해지되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 계약이 종료된 경우 2억 원을 반환하기로 한 이 사건 계약 제2조에 따라 투자금 2억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그렇지 않더라도 이 사건 계약은 피고의 귀책사유로 해지되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 계약 제9조 제5항 가)목에 따라 위 2억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 이 사건 병원의 소아치과 매출액의 33%를 급여로 수령하면서 위 매출액의 33%가 월 1,000만 원(실수령액)에 미치지 못하는 경우에는 월 1,000만 원(실수령액)을 급여로 수령하는 등 근로계약을 체결한 일반 치과의사에 비하여 높은 급여를 지급받았고, 피고는 원고의 요청에 따라 치위생사인 E를 채용하였으며, 이 사건 병원의 소아치과를 운영하면서 사용되는 각종 비품 등을 피고의 관여 없이 독자적으로 주문하고 관리하는 등 환자진료 및 관련 업무에 포괄적 권한을 가지고 있었고, 이 사건 병원의 발전 도모를 위해 투자금 2억 원을 지불하였다. 이와 같이 원고는 피고의 구체적인 지휘·감독 없이 이 사건 병원의 소아치과를 독자적으로 운영한 피고의 동업자일 뿐 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으므로 이 사건 투자금 반환 제한 조항을 무효라고 볼 수 없다. 이 사건 계약은 원고의 사정에 의하여 해지된 것이므로, 이 사건 투자금 반환 제한조항에 따라 피고는 원고에게 투자금 2억 원의 10%인 2,000만 원을 반환할 책임이 있을 뿐이다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 든 증거들과 갑 제15호증, 을 제1 내지 4, 7 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 이 사건 병원에서 피고로부터 지휘·감독을 받으면서 종속적인 관계에서 근로를 제공해 온 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하고, 원고와 피고가 동업계약을 체결한 것이라고 볼 수 없다.

근로기준법 제20조가 "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다."고 정하고 이를 위반하는 행위를 형사처벌 대상으로 삼은 취지는, 근로자의 근로계약 불이행을 이유로 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지를 묻지 않고 바로 일정 금액을 배상하도록 하는 약정을 미리 함으로써, 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 강제하는 것을 방지하기 위한 것이다. 따라서 근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 위 조항에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 계약 제9조 제5항에서는 이 사건 계약이 해지된 경우 피고의 원고에 대한 투자금 반환의무를 규정하면서, 이 사건 투자금 반환 제한 조항에서는 "원고의 사유로 계약기간이내 해지시 투자금은 재직일수에 비례한 비율로 반환한다."고 규정하였다. 위 조항에 의하면 원고가 약정 근로계약기간인 10년 이전에 퇴직하기만하면 그로 인하여 사용자인 피고에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고, 바로 미리 정한 2억 원 중 남은 근로계약기간의 비율에 상응하는 부분을 피고에게 지급하기로 하는 것으로서 원고의 의사에 반하여 계속 근로를 강제하는 것이라고 할 것이므로, 이는 근로기준법 제20조가 금지하는 위약금 또는 손해배상액의 예정에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다.

원고와 피고는 이 사건 계약을 2017. 4. 17.자로 해지하고 같은 날 원고가 퇴직하기로 합의한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 투자금 반환 제한 조항이 무효인 이상, 피고는 원고에게 이 사건 계약 제9조 제5항에 따라 2억 원 및 이에 대하여 위 2017. 4. 17.로부터 6개월이 지난 2017. 10. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2019. 5. 8.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 이 부분 청구원인으로 이 사건 계약해지를 원인으로 고용계약상 금원 반환 청구를 하고 있으므로, 그 반환에 관하여는 이 이 사건 계약 제9조 제5항이 적용된다고 봄이 타당하다. 한편 원고는 근로계약기간을 10년으로 정한 이 사건 계약 제4조는 '근로계약기간은 1년을 초과하지 못한다'고 규정한 근로기준법 제16조에 위반하여 무효라고 주장하면서 2017. 4. 17.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 근로기준법 제16조는 구 근로기준법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조에 의하여 2007. 7. 1.자로 실효되었으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다].

그렇다면 원고의 고용계약상 금원 반환 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다.

원고는 위 청구원인으로, 이 사건 계약이 종료 내지 해지되었음을 이유로 이 사건 계약에 기하여 2억 원 반환 청구를 하였을 뿐, 2억 원을 지급한 것 자체가 무효라고 주장하면서 부당이득반환청구를 하지 않았음에도, 제1심은 원고가 주장하지도 않은 부당이득반환청구권에 기하여 원고의 청구를 일부 인용하면서, 법정이자 및 지연손해금의 지급을 명하고, 나머지 청구를 기각하였다. 이와 같은 제1심판결은 변론주의 내지 처분권주의에 위배되는 것으로 부당하고, 당심은 이 사건 계약에 기한 금원 반환 청구를 일부 인용하는 바이므로, 제1심판결 중 고용계약상 금원 반환 청구 부분을 취소하고, 피고에 대하여 원고에게 당심에서 인용하는 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전지원(재판장) 최한순 이흥주