대전고등법원 2021. 11. 10. 선고 2021나50981 판결

F은 반소피고로부터 위탁받은 업무의 수행과 관련하여 독자성과 독립성을 갖추지 못하였으므로, 반소피고와 반소원고 사이에는 묵시적 근로관계가 성립되어 있다.

반소피고와 반소원고 사이의 관계는 도급관계가 아닌 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)에 따른 파견관계에서의 사용사업주와 근로자의 관계이다. 따라서 파견법에 의하여 반소피고는 반소원고를 직접고용 하여야 한다.

반소피고가 이 사건 전시관을 2020. 1. 1.부터 직영하기로 한 것은, 물적시설과 근로제공의 내용이 모두 동일하게 존속하는 상태에서 관리방식만 위탁에서 직영으로 변경한 것이기에, 반소피고에게 묵시적 영업양도에 따른 고용승계의무가 존재한다.

반소원고는 고용승계 기대권이 있고, 반소피고는 이에 따른 고용승계의무가 있다.

반소피고는 F과 함께 공동사업주의 지위에서 반소원고를 고용하여야 할 의무가 있다.

묵시적 근로관계 또는 파견근로관계에 해당하는지 여부

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보면, 반소원고가 근로계약을 체결한 F이 아니라 반소피고와 사이에 묵시적 근로관계 또는 파견근로관계에 있는지 여부는 F이 사업주로서의 독자성이나 독립성을 갖추어 반소원고와 실질적인 근로관계를 형성하고 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다. 그런데 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, F은 사업주로서의 독자성이나 독립성을 갖추어 반소원고와 실질적인 근로관계를 형성하였다고 판단된다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 반소원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

F은 이 사건 전시관을 위탁 운영하기 훨씬 전에 독자적으로 설립되어 오랜 기간 B 지역에서 다양한 문화행사나 프로그램을 운영해왔고, 원장, 사무국장 및 원고와 같은 상근직원들과 고문, 부원장, 이사, 감사, 정회원으로 구성되어 있어 이 사건 전시관을 위탁 운영하는 데 필요한 조직과 전문성을 갖추고 있다.

F은 이 사건 전시관의 관장을 겸직하는 F장이 이 사건 전시관 업무를 통할하며 소속 직원을 지휘, 감독할 권한과 책임을 갖고 있고, F장이 위원장인 운영위원회를 통해 이 사건 전시관의 운영과 사업을 심의하고, 이 사건 전시관 소속 직원들을 통해 이 사건 전시관 업무를 독자적으로 수행하였다.

F이 이 사건 전시관에 근무하는 소속 직원들의 채용, 근로계약 체결, 급여 지급, 연차․출장 등 복무관리, 근태관리, 겸직허가, 징계 등의 업무를 직접 수행하였다[을 제2호증의 2(2010. 1. 12.자 연봉계약서), 제3호증의 1(4대 사회보험 가입자 가입내역 확인서), 2(근로소득 원천징수영수증), 제4호증(이 사건 전시관 급여 입금 내역)의 각 기재만으로 근로계약 체결의 상대방이 이 사건 전시관 시설을 소유하고 있는 반소피고라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 반소피고가 이 사건 전시관에서 근무하는 소속 직원들의 복무관리와 근태관리를 하였다고 인정할 증거가 없는 이상, F장이 이 사건 전시관에서 근무하는 소속 직원들의 복무관리와 근태관리를 일부 소홀히 하였다는 것만으로 달리 볼 수 없다].

반면에 반소피고와 F이 체결한 이 사건 전시관 관리위탁계약에 따를 때, 반소피고가 F에 이 사건 전시관 관리․운영위탁금을 지급하는 대신에 F은 반소피고에게 사업계획 및 예산운영계획에 대해서 승인을 받아야 하고, 이 사건 전시관의 관리․운영실적을 보고하여야 하며, 반소피고가 F을 수시로 지도․감독하고 필요시 관련서류 제출 및 시정을 명할 수 있고, 이는 이 사건 전시관 관리․운영을 위탁받은 F이 당연히 부담해야 할 책임과 의무에 해당하고, 반소원고는 이 사건 전시관에서 학예연구 및 행정업무를 담당하는 F의 직원으로서 업무수행의 일환으로 반소피고 소속 공무원들과 연락하거나 요청사항을 처리해야 하는 사정을 감안할 때, 을 제7, 10~31, 33~35호증의 각 기재 등 반소원고가 제출한 증거들만으로는 반소피고 소속 공무원들이 반소원고에게 이 사건 전시관 관리위탁계약에 따라 필요한 업무 범위를 넘어 업무를 직접 지시하였다거나 반소피고가 반소원고를 사용자로서 지휘, 감독하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

공동사업주 관계에 해당하는지 여부

근로기준법 제2조 제1항 제2호에 의하면 사용자는 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 의미하고, 근로기준법 제2조 제1항 제4호에 의하면 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고, 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 일체의 계약을 의미한다. 한편, 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용과 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조).

그러나 F이 이 사건 전시관에 근무하는 소속 직원들의 채용, 근로계약 체결, 급여 지급, 연차․출장 등 복무관리, 근태관리, 겸직허가, 징계 등의 업무를 직접 수행하였고, 을 제7, 10~31, 33~35호증의 각 기재 등 반소원고가 제출한 증거들만으로는 반소피고 소속 공무원들이 반소원고에게 이 사건 전시관 관리위탁계약에 따라 필요한 업무 범위를 넘어 업무를 직접 지시하였다거나 반소피고가 반소원고를 사용자로서 지휘, 감독하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 반소피고가 F과 함께 반소원고의 공동사업주에 해당한다고 볼 수 없는바, 이와 다른 전제에 있는 반소원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

묵시적 영업양도에 따른 고용승계의무가 인정되는지 여부

상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조). 또한, 위와 같은 영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실, 갑 제8호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 반소피고와 F 사이에 이 사건 전시관 관리위탁계약이 종료함에 따라 반소피고가 이 사건 전시관을 직접 운영하게 된 것이 묵시적 영업양도에 해당하여 반소피고에게 고용승계의무가 인정된다고 볼 수 없는바, 이와 다른 전제에 있는 반소원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 반소피고는 위탁기간을 정하여 F에 이 사건 전시관을 관리 위탁해 왔고, F도 위탁기간 범위 내에서 소속 직원들과 근로계약을 체결해 왔으며, 이 사건 전시관의 물적 시설은 모두 반소피고의 소유이고, F으로서는 위탁기간 동안 수탁재산의 유지관리에 대한 책임을 부담할 뿐, 수탁재산에 대해서 어떠한 재산적 권리도 보유하고 있지 않다. 따라서 F이 반소피고에게 이 사건 전시관의 인적․물적 조직을 일체로서 이전할 의사나 능력이 있었다고 볼 수 없고, F과 반소피고 사이에 묵시적으로나마 영업양도 계약이나 이에 준하는 법률행위가 있었다고 인정할 증거도 없다.

이 사건 전시관에서 근무하던 6명 중 반소피고에게 다시 채용된 사람은 시설기사 1명에 불과하고, 다른 직역은 신규 채용되었으며, 특히 반소원고가 담당하던 학예연구사의 경우에는 반소피고가 임기제 공무원으로 공개 채용시험을 진행하였고, 현재 반소원고가 담당하던 업무는 Q박물관 운영사업과 관리팀 소속 공무원들이 수행하고 있다. 따라서 이 사건 전시관의 인적 조직이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하였다고 볼 수도 없다.

고용승계기대권에 따른 고용승계의무가 인정되는지 여부

근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는 경우 근로자가 고용승계를 원하였는데도 새로운 용역업체가 합리적 이유 없이 고용승계를 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 근로자에게 효력이 없다. 이때 근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는지 여부는 새로운 용역업체가 종전 용역업체 소속 근로자에 대한 고용을 승계하기로 하는 조항을 포함하고 있는지 여부를 포함한 구체적인 계약내용, 해당 용역계약의 체결 동기와 경위, 도급업체 사업장에서의 용역업체 변경에 따른 고용승계 관련 기존 관행, 위탁의 대상으로서 근로자가 수행하는 업무의 내용, 새로운 용역업체와 근로자들의 인식 등 근로관계 및 해당 용역계약을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두57045 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 반소원고의 고용승계기대권에 따른 반소피고의 고용승계의무가 인정된다고 볼 수 없는바, 이와 다른 전제에 있는 반소원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

반소피고는 위탁기간을 정하여 F에 이 사건 전시관을 관리 위탁해 왔고, F도 위탁기간 범위 내에서 반소원고 등 소속 직원들과 근로계약을 체결해 왔으므로, 특별한 사정이 없는 한 반소원고로서는 F의 위탁기간 종료 시 근로계약도 종료됨을 알 수 있었다.

반소피고가 2008년 이 사건 전시관의 수탁기관을 이 사건 재단에서 F으로 변경할 당시 반소원고의 고용승계가 이루어진 적이 있지만 이는 반소피고의 의사에 따른 수탁기관의 변경에 불과하기 때문으로 보인다. 반면에 F은 이 사건 전시관에 근무하는 직원들의 내부 분쟁 등을 이유로 이 사건 전시관 위탁 관리를 포기함에 따라 위탁기간 종료 후 반소피고가 이 사건 전시관을 직접 운영하게 된 것이다. 따라서 2008년 수탁기관 변경 당시 고용승계가 이루어졌다는 사정만으로 위탁관계가 종료되어 반소피고가 이 사건 전시관을 직접 운영하게 되는 경우에까지 고용승계의 관행이 적용된다고 인정하기 어렵다.

이 사건 전시관에서 근무하던 6명 중 반소피고에게 다시 채용된 사람은 시설기사 1명에 불과하고, 다른 직역은 신규 채용되었으며, 특히 반소원고가 담당하던 학예연구사의 경우에는 반소피고가 임기제 공무원으로 공개 채용시험을 진행하였고, 현재 반소원고가 담당하던 업무는 Q박물관 운영사업과 관리팀 소속 공무원들이 수행하고 있는바, 기존 F에서 근무하던 직원들 사이에 고용승계가 당연히 이루어질 것이라는 인식도 없었던 것으로 보인다.

이 사건 전시관은 직원들의 복무관리 및 근태관리 미흡, 내부분쟁 등으로 인하여 정상적인 운영이 어려웠던 상황으로 보이고, 그러한 내부분쟁의 당사자들 중 상당수는 이미 자진퇴사 하였으며, 위와 같은 내부분쟁 등에 반소원고도 주요한 원인을 제공한 것으로 보이고, 지방자치단체인 반소피고가 이 사건 전시관의 핵심 업무를 담당하는 학예연구사를 임기제 공무원으로 공개채용하기로 한 것이 부당하다고 보기 어렵다. 따라서 반소피고가 반소원고의 고용승계를 거부하는 데 합리적인 이유도 인정된다.

반면에 정부의 2017. 7. 20. ‘공공부문 비정규직 근로자 정규직 전환 가이드라인’이 발표되었다거나 반소피고도 위와 같은 가이드라인에 따라 민간위탁업체 근로자들을 공무직으로 전환한 바 있다고 하여 반소피고에게 반소원고에 대한 고용승계의무가 인정된다고 보기 어렵다.

소결론