대전고등법원 2024. 6. 19. 선고 2023나50664 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 추가하거나 고치는 것 외에는 제1심판결의 해당 부분 이유의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

제15조(해고)

피고는 당심에 이르러, 원고가 2021. 3. 29. 해고예고수당 2,457,417원, 2020. 12. 17. 퇴직금 5,784,151원을 수령함으로써 원고와 피고 사이에 통상해고에 의한 고용관계 종료에 대한 합의가 성립하였으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없어 각하되어야 한다는 본안전 항변을 추가하였다.

원고의 해고예고수당 및 퇴직금 수령 사실에 대해서는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그러나 그러한 사정만으로 원고와 피고 사이에 위와 같은 내용의 합의가 성립하였다고 인정할 수는 없고 그 밖에 원고와 피고 사이에 그러한 합의가 성립하였음을 인정할 만한 사정도 없는 이상 피고의 본안전 항변은 받아들일 수 없다.

이 사건 파면처분은 직장내 성희롱 피해자에 대한 고용상 불이익을 금지하는 중앙회 취업규칙 제106조를 위반하였다. 원고를 강제추행한 범죄사실로 수사와 재판을 받고 있던 E가 F, G, H를 피고 징계위원회의 각 위원장 및 위원들로 임명하였는데, 위 F, G, H는 원고를 성희롱하거나 괴롭힌 자들인바, 피고의 징계위원회 구성에는 중대한 절차적 하자가 존재하여 위법하다. 또한 피고는 원고에 대하여 정당한 징계사유가 없음에도 이 사건 파면처분을 하였다. 설령 징계사유가 인정된다고 하더라도, 피고가 원고에 대하여 이 사건 파면처분을 한 것은 징계에 관한 재량권을 남용한 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 파면처분은 무효이므로 그 확인을 구한다.

피고는 상시근로자가 4명 이하이므로 해고의 제한에 관한 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않고, 인사규정 및 취업규칙에 의하더라도 해고의 제한을 받지 않으므로 언제든지 원고를 해고할 수 있다. 또한 원고에 대한 이 사건 징계사유가 모두 인정되고, 이 사건 파면처분에는 징계재량권의 범위를 일탈하거나 이를 남용한 위법도 없다. 따라서 이 사건 파면처분은 정당하다.

앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 간 근로계약서에는 “이 계약에서 정함이 없는 사항은 중앙회 운영규정 및 지방협회 운영규정에 의함”이라고만 기재되어 있고 별도로 중앙회 취업규칙을 원용하고 있지 않은 사실, 피고의 인사규정 제11조에서도 “징계의 사유, 징계의 종류, 징계의 절차, 징계의 시효 등에 관한 규정은 중앙회 징계규정을 준용한다.”라고 규정하고 있을 뿐 중앙회 취업규칙을 언급하고 있지 않은 사실을 인정할 수 있는 이상 원고와 피고 사이의 근로계약에는 인사규정이나 징계규정 등 중앙회 운영규정이나 피고 운영규정이 적용될 뿐이고 중앙회 취업규칙은 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 피고의 징계위원회 개최 공문이나 징계위원회 회의자료에 중앙회 취업규칙이 인용되어 있기는 하나, 이러한 사정만으로 처분문서인 위 근로계약서나 피고의 내부규정 내용과 달리 원고와 피고 사이의 근로계약에 중앙회 취업규칙이 적용된다고 보기는 어렵다. 결국 이 사건 파면처분의 적법성은 중앙회 운영규정이나 피고 운영규정만을 기준으로 판단해야 한다.

원고는 이 사건 파면처분이 성희롱 피해자에 대한 고용상 불이익한 조치를 금지하는 중앙회 취업규칙 제106조를 위반하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 사이의 근로계약에는 중앙회 취업규칙이 적용되지 않으므로 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

갑 제11, 12, 14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 F, G, H로부터 성희롱 및 직장내 괴롭힘을 당하였다는 이유로 상담을 받거나 진정을 제기한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 위 F, G, H가 피고 징계위원회의 위원으로서 자격을 갖추지 못하였다거나 징계위원회 구성에 중대한 하자가 있다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 파면처분의 사유가 된 원고의 통신비밀보호법위반의 점(징계사유①)은 정당한 징계사유에 해당하고 그 행위 자체는 가볍게만 보기 어렵다. 그러나 이 사건 파면처분은 징계해고에 해당하는데, 해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정된다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두8018 판결 등 참조). 그리고 이 사건 파면처분과 같이 여러 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않을 경우에는 인정되는 다른 일부 징계사유만으로 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분하여야 그 징계처분이 유지될 수 있고, 인정되는 일부 징계사유만으로 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한지에 대한 증명책임은 사용자가 부담한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두57318 판결 등 참조).

앞서 든 증거 및 갑 제19호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 원고는 E가 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)죄로 수사를 받고 재판을 받게 되자 해고될 수도 있다고 생각한 나머지 면접 상황 등을 녹음하게 된 것으로, 그 경위에 일부 참작할 만한 사정이 존재하는 점, ② 원고가 녹음 내용을 제3자 등 외부에 유출한 정황은 확인되지 않는 점, ③ 청주지방검찰청은 2019. 10. 31. 원고에게 위와 같은 경위 등을 고려하여 기소유예 처분을 한 점, ④ 피고에 적용되는 중앙회 징계규정은 징계의 종류에 관하여 중징계로 파면, 해임 또는 정직을, 경징계로 감봉 또는 견책을 각 정하고 있어 파면은 가장 중한 징계처분에 해당하는 점, ⑤ 원고를 강제추행하였던 E는 유죄판결이 확정되었음에도 중앙회 취업규칙 제105조에 의하여 비교적 가벼운 ‘경고’ 처분을 받은 것으로 보이는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 위 징계사유만으로 피고가 사회통념상 원고와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임 있는 사유가 있다고 보기 어렵고, 위 징계사유만으로도 이 사건 파면처분이 정당하다고 인정할 만한 사정에 대한 피고의 주장과 증명도 없다. 따라서 이 사건 파면처분은 그 효력이 인정될 수 없다.

이 사건 파면처분은 무효이고 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 무효확인을 구할 법률상 이익도 있다.

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제27조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조). 특정사유가 단체협약이나 취업규칙 등에서 징계해고사유와 통상해고사유의 양쪽에 모두 해당하는 경우뿐 아니라 징계해고사유에는 해당하나 통상해고사유에는 해당하지 않는 경우에도, 그 사유를 이유로 징계해고처분의 규정상 근거나 형식을 취하지 아니하고 근로자에게 보다 유리한 통상해고처분을 택하는 것은, 근로기준법 제27조 제1항에 반하지 않는 범위 내에서 사용자의 재량에 속하는 적법한 것이나, 근로자에게 변명의 기회가 부여되지 않더라도 해고가 당연시될 정도라는 등의 특별한 사유가 없는 한, 징계해고사유가 통상해고사유에도 해당하여 통상해고의 방법을 취하더라도 징계해고에 따른 소정의 절차는 부가적으로 요구된다고 할 것이고, 나아가 징계해고사유로 통상해고를 한다는 구실로 징계절차를 생략할 수는 없는 것이니, 절차적 보장을 한 관계규정의 취지가 회피됨으로써 근로자의 지위에 불안정이 초래될 수 있기 때문이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다25889 판결 등 참조). 한편, 직권해임, 직권휴직 및 징계해임은 모두 근로자에게 불리한 신분적 조치를 규정한 것으로서 각 사유 및 절차를 달리하므로 어느 한 처분이 정당한 사유나 절차의 흠결로 인하여 무효인 경우 다른 처분으로서 정당한 사유 및 절차적 요건을 갖추었다 하더라도 다른 처분으로서의 효력을 발휘할 수 없다(대법원 1993. 5. 25. 선고 91다41750 판결 등 참조).

위와 같은 법리를 토대로 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 원고에게 이 사건 파면처분을 하면서 발송한 인사명령, 징계위원회 개최 사유, 징계위원회 결과통보 공문이나 징계위원회 회의자료에는 원고에게 징계사유가 있어 징계처분을 한다는 취지만 기재되어 있을 뿐 그 밖에 피고가 원고를 통상해고한다는 의사표시는 드러나지 않은 점, 앞서 기초사실에서 본 것과 같이 원고와 피고의 근로계약에서 준용하는 중앙회 운영규정의 하나인 중앙회 인사규정 제15조에서는 해고의 사유를 구체적으로 적시하며 제한하고 있고 또 다른 중앙회 운영규정인 중앙회 징계규정에서는 이와는 별도로 징계사유들을 규정하면서 징계절차에 관하여도 따로 규율하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 유일하게 인정되는 징계사유인 통신비밀보호법위반 사실이 중앙회 인사규정 제15조 각호에서 정하는 해고 사유<1> 중 어느 하나에 해당한다고 보이지도 않는 점, 한편 근로자의 비위행위가 징계해고사유와 통상해고사유의 양쪽에 모두 해당하는 경우 또는 징계해고사유에는 해당하나 통상해고사유에는 해당하지 않는 경우에도 사용자의 재량에 따라 통상해고가 허용되는 것은 통상해고가 징계해고에 비하여 근로자에게 유리한 처분이기 때문인바 징계해고처분이 무효가 되는 경우에도 통상해고로서의 요건을 갖추었다는 이유로 그 효력을 인정하는 것은 징계해고에 있어 절차적 보장을 한 관계규정의 취지를 회피하여 근로자의 지위에 불안정을 초래하므로 허용될 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 파면처분에 통상해고의 의사표시가 포함되어 있다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 그와 같이 보더라도 이 사건 파면처분이 무효인 이상 통상해고로서의 효력도 인정할 수 없다. 따라서 이를 전제로 한 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

피고가 제출한 증거들만으로는, 피고가 원고에 대한 해고예고수당 및 퇴직금의 지급에 의하여 민법 제660조에 따른 통상해고를 하였다고 보기 어렵다. 또한, 피고의 2020. 3. 20.자 답변서 내용, 2023. 6. 27.자 항소이유서 내용만으로는 위 각 서면에 의하여 피고가 원고에 대하여 민법 제660조에 따른 고용계약 해지 통고를 하였다고 인정하기 어렵다. 따라서 피고의 위 각 주장 역시 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 파면처분은 무효이고, 달리 원고와 피고 사이의 근로계약관계가 종료되었다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 파면처분 다음 날인 2019. 12. 4.부터 원고가 복직하는 날까지 이 사건 파면처분이 없었더라면 원고가 피고로부터 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

갑 제7호증, 을 제24호증의 각 기재, 이 법원의 청주세무서장에 대한 과세정보제출명령 회신결과, 이 법원의 세무법인 청솔에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2019. 1.부터 2019. 12. 5.까지 11개월 5일간 피고로부터 월 평균 임금(식비 100,000원 포함)으로 2,143,743원[= 23,926,947원(= 2,066,599원 + 1,968,378원 + 1,922,043원 + 1,936,458원 + 2,108,871원 + 2,037,500원 + 2,977,419원 + 2,000,000원 + 2,000,000원 + 2,012,097원 + 2,025,000원 + 872,582원) ÷ (11개월 + 5일/31일), 원 미만 버림, 이하 같다]을 받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 금액을 파면될 무렵 원고의 월평균 임금액으로 본다.

중간수입의 공제에 관하여 보건대, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 근로기준법 제46조가 근로자의 기본적 생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 이 규정에서의 "휴업"에는 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 등 참조).

이 법원의 청주세무서장에 대한 과세정보제출명령 회신결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 파면처분 이후 다른 직장에서 아래 해당 항목의 소득을 얻은 사실을 인정할 수 있다. 한편, 2019. 9. 6.부터 2019. 12. 5.까지의 기간 동안의 원고의 1일 평균 임금은 72,267원[=6,576,345원{= 1,666,666원(= 2,000,000원 × 25일/30일, 2019. 9. 6.부터 9. 30.까지의 임금) + 2,012,097원(2019. 10. 임금) + 2,025,000원(2019. 11. 임금) + 872,582원(2019. 12. 1.부터 12. 5.까지의 임금)} ÷ 91일]이고, 월 평균임금은 2,198,121원(= 72,267원 × 365일 ÷ 12개월)이며, 휴업수당은 평균임금의 70%인 1,538,684원(= 2,198,121원 × 0.7)이고, 중간수입공제액의 한계는 605,059원(= 2,143,743원 – 1,538,684원)이다.

원고가 위와 같은 사실관계를 기초로, 위 법리에 따라 다음과 같이 중간수입 공제를 하면 2019. 12. 6.부터 2022. 12. 31.까지 피고가 원고에게 지급해야 하는 미지급 임금은 70,391,840원(= 18,947,922원 + 6,154,736원 + 13,745,577원 + 29,440,737원 + 2,102,868원)이 된다. 다만, 원고는 위 기간 동안의 미지급 임금으로 68,761,508원을 청구하고 있으므로, 위 청구금액을 위 기간 동안의 미지급 임금으로 인정한다.

따라서 피고는 원고에게 68,761,508원 및 2023. 1. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 월 2,143,743원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

원고의 파면무효확인 청구는 이유 있어 인용하여야 하고, 임금 청구는 일부 이유 있어 인용하여야 하며, 나머지는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 파면무효확인 청구에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이 부분에 대한 피고의 항소는 이유 없어 기각하고, 제1심판결 중 임금 청구 부분은 위와 같이 인정한 부분과 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 임금 청구에 관한 부분을 주문 기재와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다(원고의 청구가 기각되는 부분이 극히 소액이므로 민사소송법 제101조 단서에 따라 소송총비용을 피고의 부담으로 한다).

판사 김진석(재판장) 김형식 이무룡

각주1) 1. 5일이상 무단결근한 자, 2. 출근 등 근무성적이 불량하여 3회이상 징계처분을 받은 자, 3. 법률에 의하여 공민권을 정지 또는 박탈당한 자, 4. 고의·과실 또는 상사의 정당한 직무상 명령에 불복하여 협회에 손해를 끼친 자, 5. 정기신체검사 또는 검진결과 근무 부적격자로 판명된 자, 6. 신체 및 정신상 장애로 직무를 감당할 수 없다고 인정되는 자, 7. 기타 경영상 감원을 필요로 할 때