대전고등법원 2024. 2. 28. 선고 2023누50173 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하고, 이 법원에서 원고가 새로이 추가한 주장에 관하여 아래 2항에서 추가판단을 덧붙이는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰거나 추가하는 부분]

『나) 노인장기요양보험법 제39조 제3항, 노인장기요양보험법 시행규칙 제23조 제2항 제2호, 노인복지법 시행규칙 [별표4]의 ‘노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준’, 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(보건복지부 고시 제2018-284호) 제6조 제4항 제2호, 제48조 내지 제51조, 제54조 등에 의하면, 장기요양기관의 시설장은 상근하여야 하고, 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 기관유형별·직종별 인력배치기준은 노인장기요양보험법 시행규칙 제23조 제2항 제2호가 정한 바와 같이 노인복지법 시행규칙 [별표 4]의 ‘노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준’에 따른 시설 및 인력을 의미하는데, 위 [별표 4]의 ‘노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준’에 의하면 피고와 같은 입소자가 30명 이상인 노인요양시설의 경우 시설장 1명을 두어야 하며, 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원 1인당 월 기준 근무시간은 ‘해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능일수 × 8시간’으로 한다. 또한 ‘장기요양급여제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항(2018. 6. 28. 공고 요양급여실-제2018-2호)’ 제12조 제1항에서는 ‘고시 제51조 제4항에 따라 직원 1인의 월 기준 근무시간에 다음 각 호의 사항을 포함한다’고 정하면서 제1호 가목에서 ‘근로기준법 제60조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항 및 제6항에 의한 연차유급휴가가 유급인 경우에 한하여 1일 최대 8시간을 인정한다’고 규정하고 있고, 근로기준법 제60조 제2항에서는 ‘사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다’고 규정하고 있다.』

『그런데 이 사건 각 시설장이 위 각 날짜에 사용한 연차 또는 반차는 이들 각 시설장이 근무한 지 1개월이 채 지나지 않은 시점에 사용된 까닭에 아직 발생하지 않았거나, 각 시설장이 사용할 수 있는 유급휴가를 초과하여 사용한 것으로, 위 관련 규정에 의할 경우 이 사건 각 시설장이 사용한 연차 또는 반차는 근로시간에 포함되어서는 아니 된다.』

『(3) 원고는 C과 함께 사실상 원장업무를 수행한 F이 사용한 연차와 반차를 사무직원이 실수로 C이 사용한 것으로 기재한 것이어서 C은 연차 또는 반차를 사용한 적이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, ① 제1심 증인 F은 제1심 법원에 증인으로 출석하여 ‘본인은 2019. 2. 휴가를 사용한 사실이 없다’는 취지로 증언하였는데, 그 증언 내용이 구체적이고, F이 허위로 진술할 만한 특별한 동기나 이유를 찾을 수 없어 그 신빙성을 인정할 수 있는 점, ② 원고가 C의 근무상황부(을 제3호증)를 작성한 당사자라고 주장하는 이 사건 요양원의 사무국장 H은 이 법원에 증인으로 출석하여 ‘근무상황부는 대부분 본인이 쓰는 것이라서 C의 근무상황부는 C이 작성했을 가능성이 높다’, ‘본인은 다른 사람의 근무상황부를 작성한 적이 없다’는 취지로 증언하여, C의 근무상황부를 작성하지 않았다는 취지로 증언한 점, ③ 앞서 본 것과 같이 C 관련 위반사실은 ‘C이 2019. 2. 15.과 2019. 2. 18. 근무시간으로 인정될 수 없는 미발생 연차를 선사용했다는 것인데, C은 2019. 2. 15. 베트남으로 출국한 뒤 2019. 2. 19. 입국하여 위 연차사용 일자에 이사건 요양원에 출근할 수 없었던 사실이 확인되는 점 등을 고려하면, C이 2019. 2. 15.과 2019. 2. 18. 미발생 연차를 사용한 것으로 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 원고는 2019. 2. 이 사건 요양원의 시설장으로 C이 있었지만 실질적으로는 F이 시설장의 업무를 수행하였으므로, C의 근무시간 부족을 이유로 거액을 환수하는 것은 부당하다는 취지로도 주장하나, 2019. 2. 당시 이 사건 요양원의 공식적인 시설장은 C이었고, 원고는 C의 근무시간 충족을 근거로 피고에 대하여 그에 상응하는 장기요양급여비용을 청구하여 수령한 것인데 앞서 본 바와 같이 C의 근무시간 부족이 인정되는 이상, 이를 이유로 한 피고의 장기요양급여비용 환수조치가 부당하다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.』

『(4) 원고는 D, E가 사용한 연차를 제외하더라도 D, E가 이 사건 요양원의 시설장으로서 근무한 시간은 법적 근무시간을 훨씬 초과하므로, D, E 관련 위반사실이 인정되어서는 아니 된다는 취지로 주장하나, 원고가 제출한 갑 제2, 4, 6, 9호증은 사실확인서로서 원고의 위 주장을 증명할 만한 객관적 자료라고 볼 수 없고, 그 밖에 원고가 제출한 증거들에서는 원고의 위 주장이 사실임을 뒷받침하는 내용이 확인되지 아니한다. 특히 원고가, D이 2019. 10. 26. 정규 근무 외에 추가로 근무한 사실이 있다면서 제출한 사진 및 신문기사(갑 제7호증)에 의하더라도, D이 2019. 10. 26. 열린 청주시 청원구 I의 개회식 및 폐회식 등에 참여하여 최소 6시간 이상 홍보활동을 하였다고 인정할 수 있는 내용은 찾을 수 없다(2019. 10. 27.자 신문기사에 있는 사진만으로는 원고의 구급차가 위 축제 행사장에 대기상태로 주차되어 있었는지 불분명할 뿐만 아니라 설령 그것이 사실이라고 하더라도 D이 그곳에 있었다는 사실이 증명되었다고 보기는 어렵다). 또한 원고는, E의 경우 토요일에도 이 사건 요양원을 방문하여 당직근무자를 격려하고 입소자 면담 장소 내 소독 상황을 점검하는 등의 업무를 하였다고 주장하나, 을 제8호증의 기재에 의하면 E는 2020. 3. ~ 4. 지문 인식의 방법으로 이 사건 요양원을 출입한 사실이 인정되는데, 위 기간 동안 E가 토요일에 이 사건 요양원을 출입한 기록이 남아있지 아니한 점에 비추어 보면, 원고의 위 주장도 받아들이기 어렵다.』

피고는 원고에게 이 사건 처분을 하기 전에 장기요양급여비용 환수예정통보를 하였으나 ’처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거‘를 알리지 아니하여 행정절차법 제21조 제1항 제3호를 위반하였고, 이 사건 처분을 함에 있어 법률적 근거 내지 사실상의 이유에 대하여 구체적으로 알리지 아니하여 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였으며, 원고가 이 사건 처분에 불복할 수 있는지 여부, 불복수단의 청구절차 및 청구기간 등에 관해서도 안내를 하지 아니하여 행정절차법 제26조를 위반하였다. 따라서 이 사건 처분에는 앞서 본 행정절차법 관련 규정을 위반한 절차상 하자가 있다.

조사원이 사업장 등에 출입하여 현장조사를 실시하는 경우, 행정기관의 장은 조사목적, 조사기간과 장소, 조사원의 성명과 직위, 조사범위와 내용, 조사거부에 대한 제재 등이 기재된 현장출입조사서 등을 발송하여야 하고(행정조사기본법 제11조 제1항), 현장조사를 시행하는 조사원은 권한을 나타내는 증표를 조사대상자에게 내보여야 하며(행정조사기본법 제11조 제3항), 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 위 규정에 따른 현장출입조사서를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다(행정조사기본법 제17조 제1항). 이러한 규정들에도 불구하고 피고와 청주시의 담당자들은 이 사건 현지조사를 시행하면서 조사개시 7일 전까지 현장출입조사서를 서면으로 통지하지 않았고, 현장조사를 시행한 조사원들은 권한을 나타내는 증표를 내보이지도 않았다. 따라서 이 사건 처분은 적법절차의 원칙을 위반한 것이어서 위법하다.

설령 이 사건 처분의 전제가 되는 위반사실이 모두 인정된다고 하더라도, ① 이 사건 요양원의 시설장은 비상상황이 발생할 것을 대비하여 정규 근무시간 외에도 초과로 근무하는 경우가 많아 실제 근로시간은 더 많은 점, ② 이 사건 각 시설장이 해당 월에 근무하지 않은 시간은 단지 몇 시간 정도로 적은 반면 이 사건 처분에 따른 환수금액은 지나치게 과한 점, ③ 이 사건 처분이 확정되는 경우 원고에 대한 업무정지처분이 내려져서 이 사건 요양원이 폐업에 이를 수밖에 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈․남용한 것이어서 위법하다.

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두2024 판결 등 참조).

앞서 든 증거들, 을 제31호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고에 대하여 장기요양급여비용 환수예정통보를 거쳐 이 사건 처분을 함에 있어 행정절차법 제21조 제1항 제3호, 제23조 제1항, 제26조가 규정하는 바와 같이 원고에게 이 사건 처분의 원인사실과 처분내용, 법적 근거, 불복수단과 기간 등을 통지하였으므로, 이 사건 처분에 원고가 주장하는 행정절차법 위반의 절차상 하자가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

노인장기요양보험법 제43조는 ’공단은 장기요양급여를 받은 자, 장기요양급여비용을 받은 자 또는 의사소견서ㆍ방문간호지시서 발급비용을 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 장기요양급여, 장기요양급여비용 또는 의사소견서 등 발급비용에 상당하는 금액을 징수한다‘고 규정하면서, 제4호에서 ’제37조 제1항 제4호에 따른 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우‘를 규정하고 있어서, 그 문언의 형식상 행정청에게 재량권을 부여하고 있지 아니하다. 위 법률조항에 따른 장기요양급여비용 환수처분은 원래대로라면 지급받을 수 없는 장기요양급여비용을 부정한 방법으로 받아간 사람에게 제재를 가하기 위한 목적으로 이루어지는 처분이 아니라(그에 대한 제재는 노인장기요양보험법 제37조 등에서 따로 규정하고 있다) 잘못 지급된 돈을 원래 있어야 할 자리에 돌려놓기 위한 목적으로 이루어지는 부당이득반환의 성격을 지닌 처분이다. 위와 같은 규정의 형식 및 처분의 성격에 더하여, 한정된 재원으로 노인 등에게 효율적이고도 적정한 장기요양급여를 제공함으로써 노후의 건강 증진과 생활 안정을 도모한다는 노인장기요양보험법의 입법취지(제1조 참조)를 고려하면, 노인장기요양보험법 제43조에 따른 환수처분은 그 징수 여부나 범위를 행정청이 임의로 결정할 수 없는 기속행위에 해당한다고 봄이 타당하다(서울고등법원 2020. 8. 19. 선고 2019누65575 판결<1>, 서울고등법원 2023. 6. 8. 선고 2022누40743 판결<2> 등 참조). 따라서 이 사건 처분의 법적 성격이 재량행위임을 전제로 한 원고의 비례의 원칙 위반 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진석(재판장) 김형식 이무룡