대전고등법원 2024. 10. 10. 선고 2024나10844 판결

청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되어 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고는 제1심에서 피고에 대하여, 주위적으로 피고의 감사로서 미지급 보수 및 퇴직금과 이에 대한 지연손해금의 지급을, 예비적으로 피고의 근로자로서 이 사건 소장 부본의 송달로 퇴직의 의사표시를 하면서 미지급 임금 및 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였고, 제1심법원은 원고의 주위적 청구 중 일부 지연손해금을 제외한 범위에서 이를 인용하였는데, 피고만이 제1심판결에 대하여 항소하였다. 그렇다면, 이 법원의 심판범위에는 제1심에서 원고가 사실상 전부 승소하였으나 피고가 항소한 주위적 청구와 제1심에서 주위적 청구가 인용됨으로써 판단되지 아니한 예비적 청구가 모두 포함된다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가․삭제하는 것 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분(제2면 제13행부터 제5면 글 상자 아래 제2행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

[고치거나 추가․삭제하는 부분]

를 아래와 같이 고친다.

『부 칙

본 규정은 2006년 01월 01일부터 시행한다.』

『【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11, 17, 24호증, 을 제1, 2, 7, 8, 14, 15, 22 내지 24호증의 각 기재, 제1심법원의 대전세무서장에 대한 과세정보제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지』

원고는 2006. 5. 27. 피고의 감사로 선임된 이후에는 감사로서의 보수만을 지급받아왔고, 피고와 2019년도 감사 연봉을 124,800,000원(월 보수 10,400,000원)으로 정한 연봉계약을 체결하였으므로, 피고는 원고에게 보수지급이 중단된 2019. 7. 10.부터 감사 임기만료일인 2021. 3. 31.까지의 미지급 보수 215,380,640원 및 퇴직금규정 제3조 제2항 제1호 및 제4조에 따라 계산한 퇴직금 350,893,140원 합계 566,273,780원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

한편, 상법 제385조 제1항은 회사가 언제든지 주주총회의 결의로 이사를 해임할 수 있도록 하는 한편, 이사를 해임할 때에는 주주총회의 특별결의를 거치도록 하고, 임기가 정해진 이사가 그 임기만료 전에 정당한 이유 없이 해임된 때에는 회사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있도록 정하고 있다. 이러한 규정은 상법 제415조에 의해 감사에 대하여 준용되므로, 감사인 원고를 해임하기 위해서는 피고의 주주총회 특별결의가 필요하다. 그런데 피고는 그와 같은 결의 없이 원고에게 일방적으로 이 사건 보직해임 통보를 한 후 보수를 지급하지 않고 있다. 따라서 피고는 원고에게 상법 제385조 제1항에 따라 원고가 입은 손해 즉, 해임되지 않았더라면 임기 동안 받을 수 있는 보수 상당액과 임기만료 시 받을 수 있는 퇴직금을 지급하여야 한다.

원고가 임원이 아니라 근로자라면 이 사건 보직해임 통보는 부당해고에 해당하고 이 사건 소장 부본 송달로 피고에게 퇴직의 의사표시를 하므로, 피고는 원고에게 이 사건 해고 다음 날인 2019. 7. 11.부터 이 사건 소 제기시인 2022. 10. 26.까지의 미지급 임금 414,322,580원과 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에 따라 계산한 퇴직금 130,327,659원 합계 544,650,239원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

피고는 원고에게 신사업전략실 기획이사라는 내부 보직에 따른 업무 수행의 대가로 보수를 지급했던 것이므로, 원고가 그 보직에서 해임된 이후부터 피고는 원고에게 보수를 지급할 의무가 없다. 한편, 피고는 원고의 감사로서의 보수 액수를 정한 사실이 없을 뿐만 아니라 피고 회사에는 임원이 실제 업무를 수행하지 않은 경우 보수를 지급하지 않는 내부 관행이 있었고 원고는 이 사건 보직해임 이후 어떠한 업무도 수행하지 않았으며 피고의 퇴직금규정은 감사에 대하여는 퇴직금을 지급하지 않도록 정하고 있으므로, 원고는 피고의 감사로서 2019. 7. 10.부터 2021. 3. 31.까지의 보수 또는 퇴직금을 청구할 권리가 없다. 설령 원고의 피고에 대한 보수 및 퇴직금 채권이 인정된다 하더라도, 원고가 이 사건 보직해임 이후 아무런 직무를 수행하지 않은 점을 고려하여 보수 및 퇴직금 액수가 합리적인 범위에서 감액되어야 하고, 원고가 2019. 7. 10.부터 2021. 3. 31.까지의 기간 동안 다른 사업장에서 근로하여 얻은 수입 등이 있는 경우 민법 제538조 제3항에 따라 공제되어야 한다.

원고는 피고의 발기인이 되어 회사 설립을 주도하였고, 피고가 설립된 이후 등기이사로 취임하여 이사회 구성원으로서 회사의 주요 경영 안건의 의사결정에 참여하였을 뿐만 아니라 피고의 주력 사업부인 신사업전략실의 최고책임자 지위에서 담당 부서의 사업을 총괄하면서 대표이사에 대한 보고를 제외하고는 누구의 지휘․감독도 받지 않았으므로, 원고가 피고와의 관계에서 근로기준법상 근로자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다”고 규정하고 있고, 상법 제415조는 위 규정을 감사에 준용하고 있다. 여기에서 말하는 이사․감사의 보수에는 월급·상여금 등 명칭을 불문하고 이사․ 감사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고, 퇴직금 내지 퇴직위로금도 그 재직 중의 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종이다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조). 위 규정은 이사․감사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다. 따라서 정관 등에서 이사․감사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액․지급 시기․지급방법 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없다면 이사․감사는 보수나 퇴직금을 청구할 수 없으며, 이사․감사는 그 주주총회의 결의가 있었음에 관하여 증명책임을 진다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결, 대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결 등 참조). 또한 정관 또는 주주총회에서 임원의 보수 총액 내지 한도액만을 정하고 개별 이사에 대한 지급액 등 구체적인 사항을 이사회에 위임하는 것은 가능하지만, 이사의 보수에 관한 사항을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515, 241522 판결 등 참조).

그러나 위 법리에 비추어 볼 때, 위 주주총회 결의는 피고가 감사에게 지급하는 보수한도액을 정한 것에 불과하여 그것만으로 원고의 감사로서의 보수청구권이 발생한다고 볼 수 없고, 피고가 원고와 개별적으로 연봉계약을 체결하였다거나 피고의 이사회가 업무집행으로서 감사의 구체적인 보수액을 결정하였음이 인정되어야 한다.

이에 대하여 원고는, 감사는 회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인 직무를 겸하지 못하므로(상법 제411조) 원고는 오직 감사의 직위에서 보수를 받아왔다는 취지로 주장하나, ① 원고는 피고의 감사로 재직하는 동안에도 신사업전략실 관련 임원 회의에 참석하고 내부문서를 결재하는 등 기획이사의 지위에서 업무를 수행한 점(을 제7, 8, 23호증), ② 피고는 이 사건 보직해임 통보 당시 ‘원고를 기획이사직에서 해임하되 원고의 감사 직위는 그대로 유지된다’고 명시한 점, ③ 위 보직해임 통보 이후에도 원고의 감사로서의 임원 등기는 임기만료 시점까지 유지되었던 점 등을 종합하여 보면, 원고는 2014. 9. 1. 자 인사발령 무렵부터 감사와 기획이사를 겸임하다가 2019. 7. 10. 이 사건 보직해임 통보로 기획이사직에서 해임되고, 이와 별개로 2021. 3. 30. 임기만료로 감사직에서 퇴임함으로써 최종적으로 피고에서 퇴직하게 되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다(감사인 원고가 비등기 임원인 기획이사에 선임된 뒤 종전의 지위를 사임하지 않고 사실상 직무를 계속 수행하여 상법 제411조 규정에 저촉된다 하더라도, 중대한 법령위반으로 인한 감사해임의 소의 사유가 되거나 감사의 임무 해태로 인한 책임의 원인으로 되는 것은 별론으로 하고, 그것만으로 원고를 신사업전략실의 기획이사로 하는 위임계약의 효력 자체를 부인할 수는 없다).

살피건대, 감사의 해임은 주주총회의 특별결의로 하되, 감사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 감사를 해임한 때에는 그 감사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있으나(상법 제385조 제1항, 제415조), ① 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 보직해임 통보 이후에도 원고의 감사 직위는 유지된 것으로 보이는 점, ② 피고의 2021. 3. 31. 자 정기주주총회에서 원고의 감사 임기가 만료되었음을 이유로 그 퇴임을 가결한 점, ③ 그와 같은 내용으로 2021. 4. 13. 피고의 법인등기부에 임원변경등기가 마쳐진 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고를 감사직에서 그 임기만료 전에 해임하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

따라서 원고의 주위적 청구는 모두 이유 없다.

회사의 임원이라 하더라도, 그 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘․감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다643681 판결 등 참조). 그러나 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 그 업무 수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘․감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결 등 참조). 특히 대규모 회사의 임원이 전문적인 분야에 속한 업무의 경영을 위하여 특별히 임용되어 해당 업무를 총괄하여 책임을 지고 독립적으로 운영하면서 등기이사와 마찬가지로 회사 경영을 위한 의사결정에 참여하여 왔고 일반 직원과 차별화된 처우를 받은 경우에는, 이러한 구체적인 임용 경위, 담당 업무 및 처우에 관한 특수한 사정을 충분히 참작하여 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는지 여부를 가려야 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 등 참조). 한편, 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 그에 대한 증명책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 54644 판결 등 참조).

살피건대, 인정사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 피고 사이에 근로계약서가 작성되었다거나 원고가 피고의 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받았다고 볼만한 증거가 없는 점, ② 원고는 피고의 발기인 중 한 명으로서 회사 설립 당시부터 퇴직 시까지 피고의 임원으로 등기된 점, ③ 그와 동시에 원고는 ‘기획이사’의 직함을 가진 비등기 임원으로서 피고로부터 신사업전략실을 총괄하는 독자적인 권한을 위임받았다고 보이는 점, ④ 원고는 위 신사업전략실의 총책임자로서 소속 직원들의 보고를 받는 사용자의 지위에 있었고(을 제7, 23호증), 달리 피고로부터 구체적인 지휘․감독을 받아 업무를 처리하였다고 볼 만한 사정은 없는 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 보직해임 통보 당시 피고 대표이사로부터 구체적인 지휘․감독을 받으면서 정해진 노무를 제공한 것이라기보다는 특정 부분에 관한 업무 전체를 포괄적으로 위임받아 이를 총괄하면서 상당한 정도의 독자적 권한과 책임을 바탕으로 처리하는 지위에 있었다고 인정함이 타당하다. 그렇다면, 원고가 위임받은 사무 처리에 대하여 피고에게 별도의 약정에 따라 보수를 청구할 수 있음은 별론으로 하더라도(민법 제686조 제1항), 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 담당한 업무의 성격이나 업무 수행의 실질이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 ‘근로자’에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고가 근로기준법의 적용을 받는 피고의 근로자임을 전제로 하는 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다.

그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 문봉길(재판장) 장정태 이혜성

각주1) 이에 대하여 피고는, 2019년도 정기주주총회 의사록에 이사 D의 날인이 없으므로 2019년도 임원 보수 한도를 정한 피고의 주주총회 결의가 무효라는 취지로 주장한다. 갑 제7호증의 기재에 의하면, 피고의 2019. 3. 29. 자 정기주주총회 의사록에 총 주주 6인 중 3인인 C, D, E가 출석한 것으로 기재되어 있고, 그중 D의 날인이 누락된 사실은 인정된다. 그러나 임원의 보수한도를 승인하는 것은 주주총회 보통결의사항에 해당하여 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식 총수의 4분의 1 이상의 수로써 의결하여야 하는데(상법 제368조 제1항, 피고 정관 제19조 제1항), 위 의결 당시 C의 보유주식 수는 16,000주(총 60,000주 중 26.67%), E의 보유주식 수는 3,000주(총 60,000주 중 5%)로, C과 E의 찬성만으로 의결정족수를 충족하게 되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.