주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고가 부담한다.
이유
제1심판결의 인용
원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 아니하고, 원고의 주장을 제1심과 당심에서 제출된 증거들과 함께 다시 살펴보아도 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다.
이에 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 일부 고치거나 추가하고, 원고의 이 법원에서의 추가 주장에 대한 판단을 아래 제2항과 같이 덧붙이는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어 및 별지를 포함하여 이를 그대로 인용한다.
청구취지 및 항소취지
제1심판결을 취소한다. 피고가 2022. 9. 13. 원고에 대하여 한 근로자파견사업허가 취소처분을 취소한다.
사건정보
대전고등법원
판결
사건
2024누11363
판결선고
2025. 12. 11.
고치거나 추가하는 부분
제1심판결 제5면 제4행 "같은"부터 제5행 "포함된다."까지를 다음과 같이 고친다.
『정상적인 절차에 의해서는 파견법 제7조 제1항에 의한 허가를 받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 방법으로 허가에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 의미하고, 이에는 객관적 사실에 부합하지 아니하는 자료를 근거로 허가를 받는 행위도 포함된다.』
제1심판결 제6면 제8행의 "26호증"을 "26, 33 내지 36, 41 내지 43호증"으로 고친다.
제1심판결 제6면 제9행 및 제8면 제5행의 각 "증인"을 각 "제1심 증인"으로 고친다.
제1심판결 제7면 표 아래부터 제8면 제4행까지를 다음과 같이 고친다.
『이와 같은 각 근로계약서 작성의 경위에 관하여 보면, 원고는 2021. 4.경 아산시에서 진행하는 신중년 경력형 일자리 사업의 일환으로 이 사건 근로자들로 하여금 요양보호사 업무를 수행하도록 하기 위하여 1차 근로계약서를 작성하였고(2025. 2. 25. 자참고서류 제433면 참조), 그 후 파견사업을 시작하는 과정에서 2021. 7. 12. 이 사건 근로자들과 3차 근로계약서를 작성하였는데, 위 3차 근로계약서에도 1차 근로계약서와 동일하게 이 사건 근로자들의 업무의 내용이 근로자파견사업 업무로 보기 어려운 '위생관리 서비스'로 기재되어 있다.
이에 근로감독관이 위 근로계약서의 업무 내용 등에 비추어 이 사건 근로자들이 파견근로자가 아닌 상시근로자에 해당하지 아니함을 지적하자, 원고는 업무의 내용만을 '위생관리 서비스'에서 '요양보호사 인력관리, 요양보호사 교육, 참여기관 관리'로 변경하되 그 작성일을 1차 근로계약서 작성일로 소급한 2차 근로계약서(을 제1호증 제53면 이하 참조)를 작성한 것으로 보인다(갑 제41호증 제7면 참조). 그렇다면 이 사건 근로자들의 실제 주된 업무가 파견근로자 관리업무가 아니었음에도 이 사건 허가를 신청하기 위하여 파견근로자 관리업무를 주된 업무로 하여 형식적으로 2차 근로계약서를 추가로 작성하였을 가능성이 충분하므로, 2차 근로계약서만으로 이 사건 근로자들이 수행한 업무가 실제로 그 계약서 기재와 동일하였다고 인정하기 어렵다.
이에 대하여 원고는 3차 근로계약서에 기재된 위생관리 서비스라는 추상적인 표현 안에 파견근로자를 구인하고 신규 인력을 지도 및 교육하는 업무가 포함되어 있었던 것이라고 주장한다. 그러나 통상적인 언어의 용법, 원고 스스로도 이 사건 근로자들이 수행하였던 요양보호사 업무를 위생관리 서비스로 지칭하여 1차 근로계약서를 작성하였던 점(만일 3차 근로계약서 작성 당시 실제로 이 사건 근로자들의 업무가 원고의 주장과 같이 변경되었던 것이라면 그 업무의 내용을 1차 근로계약서와 동일하게 '위생관리 서비스'라고 기재하지는 않았을 것으로 보인다)에 비추어 그와 같은 원고의 주장은 믿기 어렵다.
대전지방고용노동청 천안지청 근로감독관은 2023. 2.경 이 사건 근로자들을 상대로 전화 조사를 하였는데, 당시 이 사건 근로자들 중 B, C, E, F은 요양병원에서 목욕봉사를 하는 것이 주로 수행한 업무였다고 진술하였고,<1> D 역시 목욕봉사를 업무의 하나로 진술하였다. 위와 같은 진술들은 원고 등 관계자의 개입 없이 이루어진 것이어서 그 이후 원고의 주장에 부합하는 취지로 이루어진 이 사건 근로자들의 진술들 (갑 제4, 42, 43호증)에 비하여 신빙성이 높다. 또한 위 근로자들 진술 외에 이 사건 근로자들이 원고 주장과 같이 근로자파견사업 업무를 주로 수행하였음을 뒷받침할 별다른 객관적 증거도 존재하지 않는다. 이와 같은 사정들에 기초하여 보면, 이 사건 근로자들은 상대적으로 요양보호 업무 수요가 많은 시간대인 오전에는 요양병원에서 목욕봉사와 같은 요양보호사로서의 업무를 수행한 것으로 보인다.』
제1심판결 제8면 밑에서 제9행 아래 다음 내용을 추가한다.
『⑥ 원고는 이 사건 근로자들의 계약서가 원고가 요양병원에 파견한 다른 요양보호사들의 계약서와는 달랐으며 실제 수행한 업무에도 차이가 있었음을 근거로 이 사건 근로자들이 상시근로자에 해당한다고 주장하고 있고, 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 근로자들이 원고가 요양병원에 파견한 다른 요양보호사들과는 달리 신입요양보호사교육, 요양보호사 구인 및 상담 업무 등을 일부 수행한 것으로 보이기는 한다. 그러나
단지 이 사건 근로자들의 업무가 다른 요양보호사들의 업무와 구분된다거나 근로자파견사업 관련 업무를 일부 수행하기도 하였다는 것만으로 이 사건 근로자들이 수행한 '주된 업무'가 근로자파견사업에 관한 업무였다고 인정할 수 있는 것은 아니다. 또한 원고가 요양병원에 파견한 요양보호사들의 규모는 10명 남짓에 불과하였던 것으로 보이는데 5명이나 되는 이 사건 근로자들이 10여명에 대한 교육, 관리업무를 주된 업무로 수행하였다는 것은 사회통념상 쉽사리 납득하기 어렵다.』
제1심판결문 제8면 마지막 행 "제출하였던 점과"를 다음과 같이 고친다.
『제출하였다. 원고는 이에 대하여 그와 같은 확인서 기재 내용을 제대로 파악하지 못한 채 날인을 한 것이라고 주장하기도 하나 '상기인은 근로자 파견 사업 업무를 주된 업무로 하고 있는 근로자임을 확인한다'는 문구의 해석에 특별한 지식이나 경험이 필요하다고 보이지 않고, 설령 해석에 어려움이 있었다 하더라도 원고로서는 피고 등 감독관청에 원고가 계획하는 근로 형태에 대하여 문의를 하는 방법을 통하여 미연에 문제를 해결할 수 있었을 것임에도 만연히 이 사건 근로자들을 근로자파견사업을 주된 업무로 하는 상시근로자로 기재하여 이 사건 허가를 받았다. 이에 더하여』
원고의 추가 주장에 관한 판단
주장의 요지
처분사유가 인정된다고 하더라도, 이 사건 처분으로 인하여 파견허가가 취소되면 취약계층인 고령자 9명과 언어장애인 1명의 고용이 중단되는데 이들의 재취업이 불투명한 상황인 점, 원고가 요양병원 간병지원 시범사업이라는 공익적 목적을 위해 파견사업을 운영하였던 점, 상시근로자들이 실질적으로 파견사업 관리업무를 수행하던 점 등을 고려하여 보면 원고의 불이익이 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비해 지나치게 과도하다. 따라서 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하였다
구체적 판단
행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위와 재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다. 기속행위의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012두16787 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019두45739 판결 등 참조).
파견법 제12조 제1항은 고용노동부장관으로 하여금 파견사업주가 허가를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 받은 경우에는 그 허가를 취소하도록 정하고 있고, 피고는 파견법 제41조, 파견법 시행령 제6조에 의하여 고용노동부장관으로부터 위 허가취소 권한을 위임받고 있다. 위 파견법 제12조 규정의 형식 및 문언의 의미, 파견사업의 적정한 운영과 파견근로자 보호라는 파견법의 목적과 거짓 또는 부정한 방법에 의한 허가는 그 자체로 보호가치가 있다고 보기 어려운 점 등을 모두 고려할 때, '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이 인정된다면 피고는 의무적으로 그 허가를 취소하여야 한다.
따라서 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하여 재량권의 일탈·남용이 있다는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 이와 결론을 같이하는 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 문봉길(재판장) 이선미 신철민
각주1) F의 경우에는 목욕봉사 '지원'업무라는 표현을 사용하기는 하였으나, 다른 이 사건 근로자들의 진술에 비추어, 자신이 수행한 업무가 파견근로자 관리업무의 일환으로서의 지원업무임을 표현하기 위하여 F이 '지원'이라는 표현을 사용한 것으로 보이지는 않는다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.