대전지방법원 공주지원 2023. 2. 8. 선고 2020가합20094 판결

[별지 2] 목록 기재 원고들에게 같은 목록 '합계'란 기재 각 해당 금원 및 위 금원 중, '2017년'란 기재 각 해당 금원에 대해서는 2018. 1. 1.부터, '2018년'란 기재 각 해당 금원에 대해서는 2019. 1. 1.부터, '2019년'란 기재 각 해당 금원에 대해서는 2020. 1. 1.부터 각 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을,

[별지 3] 목록 기재 원고들에게 같은 목록 '합계'란 기재 각 해당 금원 및 이에 대하여 2020. 3. 17.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

관련법리 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라고 한다) 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

판단 앞서 인정한 사실과 함께 앞서 거시한 증거들에 갑 제5 내지 10, 18, 26, 28, 29 내지 37, 39, 40, 41, 43, 45 내지 61, 69, 74, 84, 88 내지 95, 97 내지 100, 102, 106, 107, 109, 111, 112, 116 내지 122호증, 을 제15, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 외주업체에 고용된 후 이 사건 외주업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였음을 인정할 수 있으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 판단되고, 이는 피고가 민자도로의 운영을 위하여 30년 동안 한시적으로 설립·운영되는 특수목적법인이라거나 관련 법령 및 이 사건 실시협약에 따라 해당 업무의 위탁이 허용되고, 처음부터 대부분의 업무가 외주화되어 운영됨을 전제하였으며 실제 거의 모든 업무를 외주화하였다는 사정만으로 달리 보기는 어렵다.

이 사건 용역계약 과업지시서에는 용역업무의 범위와 관련하여 이 사건 외주업체가 '피고가 영업소 운영과 관련하여 지시하는 업무'를 수행하고, 나아가 '피고가 용역업무의 목적달성을 위하여 필요하다고 인정하는 업무'를 용역의 범위에 포함시키고 있다. 따라서 계약 내용 자체로도 피고가 이 사건 외주업체에 그 업무를 지시할 수 있는 근거가 있어 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기 어렵다.

이 사건 외주업체와 피고는 이 사건 용역계약 일반조건 제11조에 따라 최저임금 등이 변경되거나 용역에 투입되는 인원의 변동이 있는 경우 계약기간 중에도 여러 번에 걸쳐 계약금액을 변경하는 계약을 체결하였다. 또한, 이 사건 외주업체는 피고에게 이 사건 용역계약 과업지시서에 따라 월별로 인력계획을 수립하여 보고하였고, 근무편성표도 작성하여 보고하였는데, 그 근무편성표에는 개인별 근무일수, 근무형태(초번/중번/말번/일근) 및 휴무까지 기재되어 있다. 또한, 이 사건 외주업체는 이 사건 용역계약 일반조건 제16조에 따라 전월의 용역비를 산출하여 매월 4일까지 피고에게 용역비 지급을 청구하였는데, 용역비 청구서에는 영업소별 산출내역서, 영업소별 근무편성표, 임시직 근무표, 연휴 특별근무 영업소별 산출내역서가 부속서류로 첨부되어 있고, 위 산출내역서에는 '급여(기본급, 제수당, 퇴직충당금), 제보험, 복리후생 및 기타경비, 일반관리비, 부가가치세'로 항목을 나누어 그 금액을 특정하고 있다. 나아가 위 일반조건 제11조 제3호에서는 '계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있는 경우에도 일반관리비 및 세전이익은 변동하지 않는 것을 원칙으로 한다.'고 규정하고 있다.<4> 이와 같은 내용을 종합하여 보면, 이 사건 용역계약은 그 자체로도 계약금액을 정하고 그 범위 내에서 이 사건 외주업체의 운영 및 노력(효율화, 비용절감 등)에 따라 이익이 변동되는 것이 아니라 이 사건 외주업체가 가져갈 이익은 고정된 상태에서 용역에 투입되는 인원 등의 변경에 따라 발생하는 비용, 특히 그와 같은 비용 중 피고로부터 승인받은 범위 내에서 용역대금을 지급하는 형태의 계약으로, 통상적인 형태의 도급계약이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 이는 작업에 투입될 근로자의 수, 작업·휴게시간, 휴가 등에 관하여 이 사건 외주업체가 독자적으로 이를 결정하기 어렵다는 점을 보여준다[이 사건 용역계약 과업지시서에 3조 3교대를 포함한 근무형태와 투입인원 등에 대하여 상세히 규정하고 있고, 피고가 작성한 도로영업심사실무에 이러한 내용이 포함되어 있으며, 피고의 2016. 10. 영업계획에는 이 사건 외주업체 소속 근무자들의 직급별 담당업무, 각 영업소 및 시간대별 인력운영, 근무방법, 채용계획 등에 대하여 상세히 정하고 있다. 또한, T의 규정집에는 영업소장의 업무로 '익월 근무편성표는 25일까지 피고 영업지원부에 보고'하는 것을 명시해 놓기도 하였고, 피고 소속 직원이 2016. 8. 23. 및 9. 2.경 이메일로 이 사건 외주업체 소속 근무자들(영업소장)에게 영업소별 근무자료와 개인별 비교를 통해 변경된 내역을 표시하고 사유를 입력하라고 직접 업무와 관련된 요청을 한 사실도 있다].

이 사건 용역계약 과업지시서에는 이 사건 외주업체가 용역업무를 수행함에 있어 피고의 기준을 숙지하고 그에 따라 시행하여야 하고, "피고의 영업규정 및 영업운영지침, 각종 계약, 협약관련 규정 등"이 그 기준에 해당함을 명시하고 있다. 그런데 그에 따라 피고가 작성하여 제공한 규정, 예규, 편람, 매뉴얼, 지침, 가이드(도로영업관리규정, 원인자부담금 징수예규, 하이패스 운영실무 편람, 도로영업관리 매뉴얼,고객서비스 매뉴얼, 고객응대 매뉴얼, 요금수납설비운영 매뉴얼, 도로영업심사실무, 영업운영관리지침, 운행제한 관리지침, A 서비스가이드 등) 등이 매우 구체적이고 상세하게 규정되어 있고[예를 들면, 도로영업관리매뉴얼에는 요금소 근무방법, 근무 편성(3교대), 통행료 수납방법, 각종 시스템 운영 등까지 모두 정하고 있고, 이 사건 외주업체 소속인 영업소장은 피고의 요청에 의하여 이 사건 외주업체가 지정하는 것으로 되어 있기도 하다(제3.5.항). 또한, 도로영업심사실무에는 구체적인 업무수행 방법에 더하여 이에 대한 관리감독 방법까지 규정하고 있다], 이 사건 외주업체나 그 소속 근무자들이 위 규정이나 지침을 위반하여 업무를 수행할 수 없었으며, 업무 수행과정에서 피고가 업무와 관련하여 다양한 지시를 직·간접적으로 하고 관련된 보고를 직접 받기도 하였으며[피고는 업무처리와 관련된 각종 통지를 함에 있어 이 사건 외주업체를 거치지 않고 이 사건 외주업체 소속 영업소장이나 직원들에게 곧바로 하기도 하였고,<5> 사고경위서를 포함한 각종 현안에 대한 자료를 피고 소속 직원이 이 사건 외주업체 소속 근무자들에게 이메일 등으로 직접 요청하였으며, 위 근무자들이 곧바로 해당 사항을 피고 소속 직원에게 보고하기도 하였고, 영업소에 대한 영업심사를 피고가 직접 수행하기도 하였다. 그 외에도 2015. 2. 2. 피고 영업지원부와 이 사건 외주업체 소속 영업소장이 설날 연휴를 맞아 특별 영업대책 수립/시행과 관련하여 회의를 하였는데, 수납인력, 교통요원 추가 확보계획, 영업준비금 추가 확보계획을 함께 논의하고 명절 연휴에 한복 착용을 하도록 지시하기도 하였으며, 그 자리에서 영업소장들이 피고에게 직접 건의 및 요청사항을 전달하기도 하였는데, 과거부터 장기간 이러한 방식으로 업무처리가 이루어졌음을 나타낸다], 원고들에 대한 대부분의 직무 교육도 피고가 직접 이행하였고, 달리 이 사건 외주업체가 피고의 지시 등을 전달하는 것 이외에 이 사건 외주업체가 독자적으로 업무에 관한 지시를 한 경우는 극히 드물다. 특히 근무자들의 배치전환, 인원 변경, 임시직 투입 등도 모두 피고의 승인을 받아서 이루어졌고, 그에 따라 투입 인원 및 비용 등에 연동하여 용역대금이 지급되었음은 앞서 본 바와 같다. 이와 관련하여 피고는 T가 만든 규정, 지침 등을 제출하면서 이 사건 외주업체가 자체적으로 규정, 지침 등을 만들어 운영하고 있었다는 주장을 하고 있으나, 대부분 세부적인 업무수행과는 무관할 뿐만 아니라 대부분 2014년 전후로 만들어졌고(2013년에 이루어진 적법도급을 위한 컨설팅에 따른 것으로 보인다), 그 내용도 상당히 기본적인 것이나 피고의 것을 차용한 정도의 것에 불과하며, 규정집에 영업소장의 업무로 '피고 지시사항 전파 및 교육'이 포함되어 있기도 하다.<6> 라) 이 사건 외주업체 소속 근무자들이 피고가 제공하거나 피고의 승인을 받은 근무복(근무복에 피고의 회사명이 기재되어 있었고, 피고가 직접 원고들에게 근무복장 준수를 요청하기도 하였다)과 피고의 사명이 적힌 명찰을 착용하고 피고가 제공한 규정 등과 피고의 지시를 준수하며 그 업무를 수행하였고,<7> 이 사건 외주업체 소속 근무자들과 피고 소속 직원이 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 상습체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속업무 등을 수행하였으며,<8> 피고가 모니터링을 하여 결과를 발표하고 그 자리에 직접 위 근무자들을 참석시켰고, 직접 우수 직원을 선정하여 포상하기도 하였다.<9> 피고의 직원 수는 46명 정도로 이 사건 외주업체 소속 근무자들 없이 피고가 그 사업을 수행할 수 없는 구조이고, 피고 보조참가인을 제외한 이 사건 외주업체는 피고의 영업소 운영 업무만을 위하여 존재하였다. 또한, 피고는 2021. 1.경까지 이 사건 외주업체 소속 근무자들에게 통합통행료 징수시스템(TCS)에 접속할 수 있는 고유 ID와 피고의 카페메신저의 고유 ID 및 피고 이메일 계정을 부여하였고(이를 위하여 이 사건 외주업체 소속 근무자들에게 직접 보안서약서를 받기도 하였다), 위 계정에 따라 접속하면 피고 소속 직원과 동일한 사용권한이 부여되었으며, 피고 소속 직원들과 이 사건 외주업체 소속 근무자들이 위 메신저, 이메일을 통하여 업무에 관한 연락을 상시적으로 할 수 있도록 하였고(고객민원처리 업무와 관련하여 이 사건 외주업체 소속 근무자가 2017. 12. 26. 및 2018. 7. 24. 피고 소속 직원에게 직접 위 메신저로 관련사항을 보고한 사실이 확인되고, 피고 소속 직원이 2020. 3. 3.경 이 사건 외주업체 소속 근무자에게 카페메신저를 통하여 직접 업무와 관련된 내용을 전달한 사실도 있다), 위 카페메신저를 통하여 피고는 이 사건 외주업체 소속 근무자들의 근무상태(메신저 접속여부 등)도 확인할 수 있었다. 그밖에 피고는 적어도 2018. 7. 2.경까지 이 사건 외주업체 소속 근무자들에게 피고 명의로 발급한 도로관리원증을 직접 교부하였고, 그 증에는 해당 근무자들의 소속이 '영업지원'으로 기재되어 있으며, 피고가 관할소방서에 소방안전관리자 선임신고서를 제출하면서 이 사건 외주업체 소속 근무자를 피고 영업소 소속으로 기재하기도 하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 외주업체 소속 근무자들과 피고 소속 직원은 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고,<10> 그 과정에서 이 사건 외주업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 할 수 있다.

이 사건 외주업체에 별다른 전문성이 존재하지 않고, 피고가 작성한 지침 등과 장기간 업무를 수행하는 이 사건 외주업체 소속 근무자들의 경험에 의존하여 그 업무처리가 이루어졌다. 주식회사 S과 T는 피고 영업소 운영 내지 통행료 수납업무만을 위하여 피고의 퇴직자가 설립한 회사로 피고와 수의계약을 체결하였고, 실제 이러한 업체들은 피고와 용역계약이 끝난 후 사실상 폐업 내지 청산되었으며, 위 업체들과 관련하여 독립적인 기업조직이나 설비에 관하여 확인할 수 있는 자료도 없다. 이와 관련하여 피고는 주식회사 S이 주식회사 AM와 통행료 수납 등에 관한 용역계약을 체결하여 독립성 내지 전문성이 있다는 취지의 주장을 하고 있으나, 해당 법인의 주소나 법인등록번호에 비추어 피고와 계약을 체결한 주식회사 S과 동일한 것으로 보이지 않고, 피고와의 계약이 종료된 이후 기존과 같은 방식으로 운영하기 위하여 대표자가 새로운 법인을 설립한 것으로 보일 뿐이다.<11> T 또한 AN 연결도로(AO)의 개통과 관련하여 주식회사 S과 같은 방식으로 사업제안서를 제출한 것으로 보이나 실제 T가 피고 이외에 회사와 계약을 체결하여 그 업무를 수행하였음을 확인할 수 있는 증거도 없다.

주식회사 S과 T의 본점이 피고와 같은 주소로 되어 있었고, 피고는 2013년까지도 일상적인 소모품을 포함한 각종 시설물 등을 무상으로 대여하였으며(2013년 이루어진 적법도급을 위한 컨설팅 이후 그 범위를 일부 변경한 것으로 보인다), 그 이후로도 이 사건 외주업체의 사무실 등을 제공하고 그 사용에 따른 상하수도료, 전기료, 온수, 냉·난방비 등에 대하여도 피고가 이를 지원하여 왔다(이 사건 용역계약 과업지시서의 근무 장소 및 조건에 명시되어 있다). 이 사건 외주업체가 아닌 피고가 2021. 1.경까지 이 사건 외주업체 소속 근무자들에게 통합통행료 징수시스템 및 카페메신저의 ID와 이메일을 직접 제공하였음은 앞서 본 바와 같다.

그 외에도 피고는 2013년 적법도급을 위한 컨설팅을 받기도 하였는데, 2013. 6.경 작성된 해당 컨설팅 보고서에는 '근로자파견과 관련하여 AP 사건 선고 및 한국도로공사 상대로 소가 제기됨에 따라 이루어진 것'임을 명시하고 있고, 해당 컨설팅에서도 희망퇴직자를 대상으로 수의계약으로 체결하고, 수의계약 사업자가 법인 설립 후 계약이 해지되면 법인은 사실상 폐업하였으며, 당시까지의 용역업체가 시설투자나 운영비 투자를 전혀 하지 않았고 심지어 각종 수리비용이나 소모품까지 피고가 제공하고 있으며, 도급대금도 100% 임률도급 형태이고, 각종 지시도 피고 직원이 이 사건 외주업체 소속 근무자들에게 직접적으로 하고 있으며, 연장근로 및 휴일근로와 관련하여서도 이 사건 외주업체가 스스로 결정할 수 없음을 지적하고 있다.

피고 및 피고 보조참가인의 주장에 관한 판단

피고 및 피고 보조참가인은, 이 사건 외주업체와 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되는지 여부는 원고별로 판단하여야 하는데, 피고 보조참가인이 이 사건 용역계약을 체결한 2016. 8. 이후에는 자체적인 기준으로 채용 및 인사를 하고, 근무자를 평가하며 별도의 매뉴얼을 만들어 이를 토대로 운영하였으므로 위 시점으로부터는 근로자파견관계가 인정되지 않는다는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 을나 제1 내지 18호증의 각 기재에 의하면, 피고 보조참가인이 통행료수납 용역 이외에도 여러 분야의 사업을 영위하고 있는 사실, 피고 보조참가인이 자체적인 운영 등 매뉴얼을 가지고 있는 사실, 피고 보조참가인이 현재 직접 근무의 선발, 인사발령 등을 하고 직무교육을 하고 있는 사실, 2018. 11. 체결된 이 사건 용역계약 중 과업지시서는 기존의 것과 비교하여 다수의 내용이 변경된 사실, 통행료 수납 업무와 관련하여 피고가 기존과 달리 영업소장을 제외하고 피고 보조참가인에게만 그 공문을 보내거나 피고 보조참가인 소속 근무자에게 이메일을 보내는 방법으로 그 업무에 관한 요청을 한 사실은 인정되나, 위 2)항에서 인정된 사실과 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 고려하면, 위와 같은 사실만으로 2016. 8. 이후에 입사한 원고들의 경우에도 그 이전에 입사한 원고들과 달리 보기는 어렵다고 판단된다(여전히 근로자파견관계에 있다고 볼 수 있다). 따라서 피고 및 피고 보조참가인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고 보조참가인이 2018. 11. 이전에는 기존의 외주업체인 T에게 하도급을 주는 방식으로 그 업무를 수행하였고, 피고와 피고 보조참가인이 체결한 계약의 과업지시서는 그 이전의 것과 별다른 차이가 없다. 따라서 2016. 8. 전후로 그 이전과 비교하여 구체적인 업무 등에 차이가 있다고 보기 어렵다.

2019년도까지 이 사건 외주업체 소속 근무자들이 근무를 함에 있어 업무의 수행 방식이나 내용, 절차 등과 관련하여 앞서 언급한 것을 제외하면 그 이전과 비교하여 특별히 달라진 부분이 확인되지 않고(주로 이 사건 소가 제기된 전후로 그 변화가 있었다), 이 사건 외주업체 소속 근무자들은 피고 보조참가인이 피고와 용역계약을 체결한 이후에도 피고의 시스템과 이메일 등을 사용하였으며, 이 사건 소가 제기된 2021. 1. 23.경 이후 이를 차단하고 사용권한 등의 범위를 조정하였다.

특히 '미납센터'와 관련하여서는 미납센터 소속 근무자들이 이 사건 소를 제기할 무렵까지 피고 본사의 영업관리부 사무실에서 피고의 해당 부서 소속 직원들과 함께 근무하였고, 2020. 2.경까지도 피고 소속 직원과 이메일로 업무와 관련된 자료 등을 직접 주고받았다. 피고 소속 직원이 2020. 3. 3.경까지도 이 사건 외주업체 소속 근무자들에게 카페메신저를 통하여 직접 업무와 관련된 내용을 전달한 사실이 있음은 앞서 본 바와 같다.

피고 보조참가인 주장에 의하더라도 고속도로에서 통행료 수납을 포함한 통합관리운영과 관련하여서는 2016. 4. 처음으로 그 업무를 시작한 것으로 당시에 이에 관하여 전문성 있었다고 보기도 어렵다(그렇기 때문에 하도급계약을 체결하였던 것으로 보인다).

2020. 3. 24.경까지 피고 보조참가인이 수납심사, 시스템, 민원, 시설과 관련한 특이사항을 피고에게 '일일보고'를 하였다.

피고 보조참가인이 첫 인사발령을 낸 시점은 2018. 11.경인데 위 인사발령은 대부분 기존의 하도급을 통하여 T에 고용되어 있던 근무자들을 피고 보조참가인 소속으로 한 것에 불과하고, 그 이후의 인사발령 또한 피고 영업소에 근무하는 근무자들을 대상으로 한 정도이다.

피고 보조참가인이 직접 교육을 실시하였다고 하고 있으나, 직무교육은 2019. 1.경부터, 기타교육은 2019. 11.경부터 존재하고, 특히 2019년도에 이루어진 직무교육의 대부분은 피고로부터 전달받은 자료를 이용하여 이 사건 외주업체 소속 근무자들이 자체적으로 한 것에 불과하다(개인정보 관련 교육을 제외하면 위 무렵까지 위와 같은 방식이 아닌 피고 보조참가인이 교육자료를 만들고 전체적인 차원의 교육을 하였음을 확인할 수 있는 자료는 없다).

피고 보조참가인이 만든 '영업운영메뉴얼', '영업소 근무자 안전관리 매뉴얼' 등이 존재하나, 이러한 것들은 2019. 11.경 시행된 것으로 보인다.

피고의 통행료 수납업무와 관련하여서 피고 보조참가인은 피고 본점(영업소)에 사무실을 두고 있을 뿐 2019년경까지 피고 보조참가인이 이와 관련하여 구비한 것으로 보이는 인적·물적 시설이 특별히 없다.

관련법리 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라 한다)은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라고 하여(이하 '직접고용간주 규정'이라 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 '사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라 한다). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

판단

원고들이 이 사건 외주업체와 [별지 1] 원고 목록의 '외주업체 입사일' 기재 시기부터 근로계약을 체결하고 피고의 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당한 사실, 피고 보조참가인을 제외한 이 사건 외주업체는 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실, 피고 보조참가인은 2020. 1. 31. 근로자파견사업의 허가를 받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 [별지 2] 목록 기재 원고들은 같은 목록 '고용의제일'란 기재 각 일자에 직접고용이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있었고, 피고가 이 사건 용역계약이 근로자파견계약에 해당하지 않는다고 하며 이를 다투고 있는 이상 위 원고들로서는 근로자지위의 확인을 구할 이익이 있고(다만, 원고 C, D은 정년이 도과하였음은 제2의 가.항 부분에서 본 바와 같다), 나아가 1 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 2 2012. 8. 2. 이후 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였으므로, 피고는 [별지 3] 목록 기재 원고들을 같은 목록 '고용의무발생일'란 기재 각 일자에 고용할 의무가 있다(다만, 원고 E은 정년이 도과하였음은 제2의 가.항 부분에서 본 바와 같다).

원고들의 주장 요지

[별지 2] 목록 기재 원고들은 피고의 근로자지위에 있으므로 피고는 위 원고들에게 고용간주효력 발생일 이후 임금 차액을 지급할 의무가 있다. 또한, 피고는 [별지 3] 목록 기재 원고들을 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았고, 피고는 파견법 위반 내지 차별적처우 금지의무를 위반하였으므로 피고는 위 원고들에게 위와 같은 의무불이행 또는 불법행위에 따라 직접 고용관계가 성립할 때까지 임금 차액 상당의 손해를 배상하거나 이 사건 용역계약이 강행규정에 반하여 효력이 없게 됨에 따라 법률상 원인 없이 원고들로부터 노무를 제공받았으므로 그에 따른 부당이득반환의무를 부담한다.

나아가 임금 차액 및 임금 차액 상당의 손해 내지 부당이득반환(이하 '손해 등'이라 한다)의 범위와 관련하여, 원고들의 업무와 동종·유사업무를 수행하는 피고의 근로자가 있는 경우 이를 기준으로 하여 그 차액으로 손해 등을 산정할 수 있는데, 피고의 '행정, 기술 업무의 일반 업무를 수행'하는 일반직군이 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자라고 할 것이므로, '일반직군 G3' 직급을 기준으로 승진과 호봉이 반영된 보수와의 차액이 손해 등의 범위라고 할 수 있다. 따라서 피고들은 원고들에게 2017년부터 2019년까지 사이의 그 차액인 [별지 2] 및 [별지 3] 목록 기재의 '합계'란 기재 각 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

관련법리 파견법 제21조 제1항은 "파견사업주와 사용사업주는 파견근로자임을 이유로 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다."라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 파견근로자가 차별적 처우에 대하여 노동위원회에 시정을 신청할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 파견법상 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다[대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 2016다239031(병합), 2016다239048(병합), 2016다239055(병합), 2016다239062(병합) 판결 등 참조].

판단 살피건대, 원고들의 이 부분 청구는 모두 원고들과 피고 소속 '일반직군 G3' 직급 직원이 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자임에도 차별적 처우(합리적인 이유 없이 불리하게 처우)가 있었고 그에 따라 원고들에게 미지급 임금 또는 손해가 발생하거나 피고가 부당한 이득을 얻었다는 것이므로 결국 원고들과 피고 소속 '일반직군 G3' 직급 직원이 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자임을 전제로 한다. 그러나 앞서 인정한 사실과 제2의 나. 2)항에서 거시한 증거에 갑 제75 내지 77, 81호증, 을나 제7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로 '일반직군 G3' 직급에 해당하는 피고 직원이 수행하는 주된 업무의 내용이 원고들이 수행하는 업무의 내용과 본질적인 차이가 없어 이들이 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 전제를 달리하는 원고들의 이 부분 청구는 모두 받아들이기 어렵다.<12><13> 1) 피고 소속 직원이 과거 영업소장(2010. 12.경까지) 내지 파트장(2004년경까지)을 직접 담당한 사실이 있음은 앞서 본 바와 같으나, 파트장의 경우 처음 개통 당시 업무 전수 등을 위하여 일시적으로 존재하였던 점, 영업소장도 통행료 수납에 있어 현금 사용비중이 높던 시기에 그 관리 등을 위하여 일시적으로 한 것으로 보이는 점, 그로부터 10년 이상 피고 소속 직원이 그와 같은 업무를 직접 담당하지 않고 있는 점, 영업소장 내지 파트장이 이 사건 외주업체 소속 근무자들 중에 소수에 불과한 점을 고려하면, 위와 같은 사실만으로 피고 소속 '일반직군 G3' 직급 직원이 이 사건 외주업체 소속 근무자들과 동종·유사업무를 수행하였다고 볼 수는 없고(즉, 위와 같은 사실이 앞서 파견근로관계를 인정함에 있어 하나의 표지가 될 수는 있으나, 그러한 사정만으로 피고 소속 직원과 이 사건 외주업체 소속 근무자들이 동종·유사 업무에 종사하였다고 보기는 어렵다), 위와 같은 사실 이외에 원고들과 피고 소속 '일반직군 G3' 직급 직원 사이에 구체적인 업무의 내용과 난이도, 권한과 책임, 조직에서의

피고의 인사관리규정에 의하면 일반직군은 '행정, 기술 업무의 일반 업무를 수행하는 직군'임을 명시하고 있는 반면, T의 취업규정(제3조, 제4조)에는 과장, 대리, 주임, 사원이 '각 영업소에 배치되어 영업소 관리 및 통행료 수입금 관리 및 심사를 담당'하는 것으로 되어 있어 그 규정 자체로도 이 사건 외주업체 소속 근무자들과 그 업무에 있어 차이가 있다. 실제로도 피고 소속 직원은 영업소 단위를 넘어 피고 영업 전반을 관리하고, 영업과 관련된 각종 계약을 관리하며, 업무처리와 관련된 시스템 전반을 구축하고 관리하였고, 각종 관련 법령이나 규정이 변경되거나 국토교통부·한국도로공사 등에서 내려오는 지침·처리기준 등을 정리하여 지침, 매뉴얼, 교육자료 등을 만들고 대관업무 등을 수행한 반면 이 사건 외주업체 소속 근무자들은 통행료 수납 등을 포함한 비교적 단순한 업무(주임, 수납직원)와 이를 관리하는 업무(영업소장, 파트장)를 한 것으로 두 업무 사이에 차이가 존재한다.

피고의 취업관리규정(인사관리규정에도 유사한 내용을 두고 있다)에 의하면 일반직 직원은 '4년제 대학졸업자 또는 동등 이상의 학력 소지자 내지 전문대학 또는 동등 이상의 학력을 소지한 자로서 그 경력이나 기술을 특히 필요로 하는 직무에 배치하기 위하여 회사가 자격을 인정한 자' 중에서 채용하는 것으로 되어 있고 그에 따라 구비서류에 '성적증명서 및 최종학교 졸업증명서'가 포함(제8조 제2호)되어 있으며, 인사관리카드를 작성하고, 업무능력이나 근무태도 등을 고려하여 심의를 거쳐 승호 및 승진을 결정하도록 하는 반면, T의 취업규정에는 이에 관한 별다른 규정이 없고, 직원으로 채용되기 위한 구비서류로 기재된 '학력 및 경력 증명서' 또한 '필요시'에만 제출(제10조 제6호)하는 것으로 되어 있는 점에 비추어 보면 이 사건 외주업체 소속 근무자들을 채용할 당시에 별다른 학력기준이 적용되지는 않았던 것으로 보인다[피고의 2016. 11. 영업계획(갑 제5호증)에 의하더라도 신규 채용하는 수납직원은 '고졸 이상의 용모단정한 자, 3교대 근무(야간 근무) 가능한 자, 친절서비스 마인드 소유자'라는 조건만을 두고 있다].

급여에 있어서도 피고의 일반직군은 2018년 기준으로 연간 급여가 3,900만 원에서 시작하는 반면, 2018. 10.경 있었던 피고 보조참가인의 채용공고에 의하면 연간 급여는 2,200 ~ 2,400만 원(원고들 대부분의 연간 급여도 시간외 근무수당을 제외하면 3,000만 원을 넘지 않는다. 한편, 2019년도에는 급여가 대체로 상승하였는데 이는 최저 임금 상승에 따른 것으로 보인다)으로 되어 있는데, 이는 앞서 본 바와 같은 업무의 차이, 채용을 위한 자격의 차이 등에 기인한 것으로 보인다. 그 외에도 피고의 취업관리 규정에 의하면 '비밀 준수, 다른 업무 종사 금지, 직무 관련 사례·향응·금전의 대차 등 금지, 특허권의 귀속'등에 대한 규정을 두고 있으나(제10조, 제11조), T의 취업규정에는 서약서에 '회사 업무상 기밀에 속하는 것을 누설하지 않겠다'는 내용이 포함되어 있을 뿐 이러한 사항에 대하여 별다른 규정을 하고 있지 않다.

피고 소속 직원은 46명 정도인 반면, 2018. 11. 피고 보조참가인의 신규채용 인사명령을 보면 통행료 수납 및 영업소 운영과 관련하여 채용된 근무자들이 132명<14>이다. 피고는 직접 고용할 인원이 46명 정도임을 전제로 회사를 운영하고 취업규칙 등도 그와 같이 고용된 인원에만 적용됨을 전제로 작성한 것으로 보인다(근로자의 근로조건, 근로형태, 직종 등 특수성에 따라 일부의 근로자에게만 적용되는 별도의 취업규칙을 만드는 것이 허용되는 것이기도 하다).