대전지방법원 논산지원 2016. 1. 28. 선고 2015가단1539 판결

주문

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고가 부담한다.

이유

기초사실

가.

당사자 지위

피고(변경 전 상호: C 주식회사)는 2009년경 용인시 기흥구 D공사(이하 '이 사건 제1공사'라 한다)를 수급하고, 2011년경 하남시 E 외 5필지 지상 다세대주택 신축공사(이하 '이 사건 제2공사'라 한다)를 수급한 회사이다. F는 피고 소속 직원으로서 이 사건 제1공사 현장의 현장소장이던 사람이다. 원고는 건축 분야의 특급 건설기술자로서, F의 대학동기이다.

나.

관련 법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

또한, 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서(근로기준법 제17조), 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890 판결 참조).

나.

판단

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 피고와 근로계약을 체결하고 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 ① 제1의 나.항(기초사실)에서 언급한 관련 서류, ② "원고가 2010. 7.부터 2012. 2.까지 피고 소속 직원으로 이 사건 제1공사 현장에서 근무한 사실이 있다"라는 내용이 담긴 F, I, J, K의 각 확인서(갑제16호증, 갑제22호증의 5 내지 7), ④ "원고가 2010. 4. 20.부터 2011. 12. 31.까지 피고 소속 직원으로 이 사건 제1공사 현장에서 근무한 사실이 있다"라는 내용이 담긴 F에 대한 각 경찰 진술조서(갑제21호증의 8, 12)가 현출되어 있다.

그러나 위 기초사실과 갑제21호증의 6, 을제2호증의 1, 을제7호증의 1 내지 5의 각 기재, 증인 F, K의 각 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 자신이 피고와 근로계약서를 작성하지 않았음을 자인하고 있는바, 피고가 원고의 근로소득세를 원천징수하는 것으로 처리해 놓고 건강보험료, 연금보험료, 고용보험료를 납부해 주면서도 정작 원고와 근로계약서를 작성하지 않았다는 것은 잘 납득이 가지 않고, 달리 근로계약서를 작성하지 않은 특별한 사정이 이 사건에서 드러나지도 않은 점, ② 원고는 피고와 임금을 월 3,500,000원으로 약정하였다고 주장하나, 피고의 원고에 대한 근로소득 원천징수영수증에는 임금이 월 1,500,000원으로 기재되어 있고, 한편 피고가 작성한 원고에 대한 2010. 3.부터 2011. 9.까지의 각 급여명세서에는 액수의 변동이 전혀 없이 기본급이 3,500,000원으로, 근로소득세, 건강보험료, 고용보험료 등을 공제한 실 수령액이 3,061,340원으로 각 기재되어 있는바, 이와 같이 관련 서류에 기재된 원고의 임금 액수가 서로 상이할 뿐만 아니라 기본급, 공제내역, 실 수령액이 늘 같다는 점에서 형식적으로만 작성된 서류들로 볼 여지가 큰 점, ③ 원고는 피고로부터 2010. 4. 20., 2011. 4. 19., 2012. 4. 30. 및 2013. 4. 20. 네 차례에 걸쳐 지급받은 총 16,500,000원을 임금으로 지급받은 것이라고 주장하고 있으나, 위 각 금원이 1년에 한 번씩만 지급되었고 매년 거의 같은 시점에 지급된 점, 2013. 4. 20.을 제외하고는 그 지급액수가 원고가 스스로 주장하는 월급 액수와 다른 점 등에 비추어 볼 때, 위 각 금원은 피고가 주장하는 바와 같이 자격증대여에 대한 대가로 볼 여지가 있고, 반면에 원고가 약 4년간 피고 소속으로 근무를 하면서 월급을 총 네 차례만 받고도 계속 근무하였다는 것은 잘 납득이 가지 않는 점, ④ 원고는 피고 대표이사 H을 상대로 한 근로기준법위반 등 진정사건에서 진정인 자격으로 조사를 받으면서 "2010. 4. 20.부터 2010. 5. 31.까지는 현장배치를 받지 못해 주로 집에서 대기하면서 가끔 회사에 출근하였고, 2010. 6. 1.부터 2011. 12. 말까지는 이 사건 제1공사 현장에 배치되어 근무하였고, 2012. 1.부터 2012. 12. 말까지는 이 사건 제2공사 현장소장으로 재직하였는데 소송문제로 공사가 중단되어 실제 공사업무는 하지 못했지만 피고를 대리하여 소송을 수행하였고, 2013. 1.부터는 진행 중인 공사현장이 없어 집에서 계속 대기하였다"라고 진술하고 있는바, 원고 스스로의 진술에 의하더라도 총 48개월의 재직기간 중 적어도 16개월은 피고에게 전혀 근로를 제공하지 않은 셈이 되고, 한편 원고가 2010. 6. 1.부터 2011. 12. 말까지 근무하였다는 이 사건 제1공사 현장은 2010. 6. 20.경 공사가 중단되어 버렸으며, 2012. 1.부터 2012. 12. 말까지 근무하였다는 이 사건 제2공사 현장은 2012. 3.경 공사가 중단되어 버렸으므로, 결국 원고의 진술에 의하더라도 원고가 실제로 피고에게 근로를 제공한 기간은 불과 몇 달 되지 않는 점, ⑤ 이에 대하여 원고는 자신이 이 사건 제1공사 현장에서 현장소장 F의 유치권행사를 도왔다고 주장하나, 비록 F가 피고로부터 위탁을 받아 유치권을 행사하게 되었다 하더라도 민법상 유치권 행사자는 엄연히 F 개인이었던 점, 평소 원고와 F가 절친한 사이였던 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 F의 유치권행사를 도운 것이 피고 소속 직원의 지위에서 피고를 위하여 한 행동인지 아니면 F의 절친한 친구로서 F 개인을 위하여 한 행동인지가 불분명한 점, ⑥ 무엇보다도, 원고의 주장에 부합하는 확인서를 작성하거나 수사기관에 그러한 취지로 진술을 하였던 증인 F는 이 법정에서 "피고의 자격증 보유 현황을 맞추기 위해서 피고 대표이사 H에게 원고의 자격증을 연 5,000,000원에 차용하도록 알선해 주었고, 원고와 피고는 근로계약을 체결한 바 없으며, 원고가 이 사건 제1공사 현장에서 근무한 적도 없다"라고 진술하였고, 원고의 주장에 부합하는 확인서를 작성해 준 증인 K도 "F는 이 사건 제1공사의 현장소장으로서 2010. 6. 20. 공사가 중단된 이후로도 약 2년간 계속 현장에 상주한 반면에 원고는 한 달 기준으로 10여일 현장에 나타나 F가 유치권을 행사하는 것을 돕거나 F와 술을 마시러 나갔고, 2010년에 공사가 중단된 이후 위 현장에서 실제로 공사가 진행된 적은 없다"라고 진술한 점 등을 종합해 보면, 제1의 나.항(기초사실)에서 언급한 관련 서류들은 모두 형식적으로 작성된 서류로 볼 여지가 크고, F, I, J, K의 각 확인서와 F에 대한 각 경찰 진술조서는 이를 그대로 믿기 어렵거나 그것만으로는 원고가 피고와 근로계약을 체결하고 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강지웅

출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.

대전지방법원 논산지원 2016. 1. 28. 선고 2015가단1539 판결

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