대전지방법원 서산지원 2013. 3. 14. 선고 2012고정336 판결

대전지방법원 서산지원

판결

사건

2012고정336

판결선고

2013. 3. 14.

대전지방법원서산지원

판결

피고인은 서울 동대문구 B에 위치한 주식회사 C의 대표자로서 상시 근로자 180여명을 사용하여 장기요양서비스 사업을 영위하는 사람이다.

피고인은 위 회사 서산지부에서 2009. 7. 1.경부터 2011. 7. 31.까지 근무하다 퇴직한 피해자 D의 퇴직금 1,024,562원을 당사자간 지급기일의 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

근로기준법 제109조 제1항, 제36조

벌금형 선택

형법 제70조, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인의 주장에 대한 판단

피고인은, 이 사건의 피해자는 방문 요양보호사로서 자신의 가족만을 보호하였으므로 사용종속성이 없어 근로기준법상 근로자가 아니고, 근무기간도 1년이 되지 않아 퇴직금 지급대상도 아니라고 주장한다.

살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결).

이 사건에 있어 앞서 든 증거에 의하면, ① 피고인은 주식회사 C의 대표자로 기존의 사단법인 F가 시행한 장기요양사업(피고인의 남편 G이 실제 운영하였다)을 인수하여 같은 내용의 영업을 하며 기존의 요양보호사들을 계속하여 고용한 사실, ② 피고인은 기존 회사부터 현재 회사까지 계속하여 근무한 다른 요양보호사들(H 등 69명)에 대하여는 기존의 근무기간을 합산하여 퇴직금을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 기존 요양보호사들을 고용승계한 것이므로 피해자에 대하여도 근무기간을 합산(2009. 7. 1.부터 2011. 7. 31.)해야 한다.

또한, ③ 피고인은 피해자와 직접 근로계약을 하고 국민건강보험공단으로부터 노인 장기요양급여를 받아 4대보험 등 일정 부분을 공제하고 피해자에게 월 급여를 지급해 왔으며, 피해자는 급여의 대가로 실제로 요양보호업무를 하였던 점, ④ 피해자를 비롯한 요양보호사들은 일정을 기록한 '장기요양급여제공기록지'를 사전에 회사에 제출하고, 출결 여부 및 출퇴근 시간 등을 기록하여 회사에 제출하고 있는 점, ⑤ 장기요양기관은 노인복지법과 장기요양보호법에 따라 반드시 요양보호사들과 반드시 근로계약을 체결하도록 되어 있는 점, ⑥ 피고인 회사는 피해자가 제3자를 사용하여 일정 기간 업무 대행을 시키자 이에 대하여 급여를 지급하지 않는 등 불이익 조치도 한 점 등을 고려하면, 피고인 회사가 피해자 등 요양복지사를 고용하여 해당 근무에 종사시킨 것으로서 고용종속성을 인정할 수 있다.

비록 피해자는 자신의 시어머니와 6촌 시누이(I)를 요양보호하여 오던 중 퇴직 후에 대상자들과 함께 다른 업체로 이직한 정황은 인정되나(피해자는 I에 대한 급여 부분에 대한 퇴직금만을 청구하고 있다), 그렇다고 하여도 관련 법령 및 근로계약상 피고인의 회사는 요양보호사의 적절한 지도, 감독을 할 의무 및 권한이 있는 것이므로 이를 근거로 피해자가 근로자가 아니라고 볼 수도 없다. 위 주장은 받아들이지 않는다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김민상