대전지방법원 홍성지원 2017. 5. 23. 선고 2015가단6579 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 16, 22, 23호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 각 포함, 이하 같음), 변론 전체의 취지

<1> 3) 원고는 이 사건 도급계약 당시 산재보험료를 원고가 지급하기로 약정하였으나, 이는 산업재해보상보험법 제4조 및 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 '고용산재보험료징수법'이라 한다) 제5조<2>, 제13조에 위반된 것으로 무효이거나, 원고가 이를 부담해야 하는 것으로 믿은 착오에 의한 의사표시에 해당하여 이를 취소하는 바이다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 원고가 지급한 산재보험료 4,129,420원을 반환하여야 한다.

였는데, 그에 대한 부가가치세 325만 원을 피고들이 환급받아 갔다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 위 부가가치세 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다.

원고는 이 사건 공사 중 기초 및 토공사에 사용된 파일의 길이가 '5+1.5m'임을 전제로 한 감정인 D의 보완감정 결과에 따라 기성고 비율을 산정하여야 한다고 주장하고, 피고는 '10m'임을 전제로 한 위 D의 최초 감정 결과에 따라 기성고 비율을 산정하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 감정인 D의 감정 및 보완감정 결과, 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고와 피고들은 최초 이 사건 공사현장에 '6m' 길이의 파일이 시공되었음을 전제로 감정하기로 합의하였다가, 이후 피고들이 추가 자료를 제출하는 것을 조건으로 '10m' 길이의 파일이 시공되었음을 전제로 감정하는 것으로 이를 변경하였으나, 피고들은 감정이 끝날 때까지 그에 관한 자료를 제출하지 아니한 점, ② 피고 회사는 기초 및 토파기 공사에 사용될 파일에 관하여 한국건설연구소에그 시험을 의뢰하였고, 이에 한국건설연구소는 이 사건 공사 현장에 있던 파일에 대해시험을 실시한 후 그 시험보고서를 피고 회사에 제출하였는데, 위 시험보고서의 파일제원에 '말뚝타입 : PHC 切400㎜(t 65㎜)', '말뚝길이 : 5+1.5m'로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장과 같이 감정인 D의 보완감정 결과에 따라 그 기성고 비율을 산정함이 상당하다.

감정인 D의 보완감정 결과에 의하면, 피고들의 기시공 부분에 소요된 공사비는 339,603,000원, 미시공 부분에 소요될 공사비는 95,997,000원인 사실이 인정되므로, 피고들의 이 사건 공사 기성고 비율은 77.96%[= (기시공 부분에 소요된 공사비339,603,000원/기시공 부분에 소요된 공사비 339,603,000원 + 미시공 부분에 소요될 공사비 95,997,000원) × 100, 소수점 둘째 자리 이하 버림]이 되고, 피고들의 기성공사대금은 339,593,760원(= 4억 3,560만 원 × 77.96%)이 된다.

따라서, 피고들은 각자 원고에게 초과 지급받은 공사대금 12,006,240원(= 피고들이 지급받은 공사대금 3억 5,160만 원 - 기성공사대금 339,593,760원) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 갑 제17 내지 21호증의 각 기재만으로는 원고 주장 공사 부분에 통상 또는 이 사건 도급계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있었다거나, 거래관념상 건물이 가져야 할 내구성, 강도 등의 품질을 제대로 갖추지 못한 하자가 있어 원고가 이를 보수한 것임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

고용산재보험료징수법은 제5조 제3항에서 "산업재해보상보험법을 적용받는 사업의 사업주는 당연히 산업재해보상보험법에 따른 산업재해보상보험의 보험가입자가 된다."고 규정하고 있고, 제13조 제1항 제2호에서 "보험사업에 드는 비용에 충당하기 위하여 보험가입자로부터 산재보험료를 징수한다."라고 규정하고 있다.

그러나 위 각 규정은 일정한 사업주의 경우 당연히 산업재해보상보험법상의 보험가입자가 되고, 산재보험료는 보험가입자인 사업주로부터 징수한다는 원칙을 확인한 것일 뿐, 사인간의 약정으로 사업주가 아닌 자가 산재보험료를 부담하기로 한 경우 그 사법상의 효력까지도 부인하기 위해 마련된 강행규정으로 보기는 어렵다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137 판결 참조).

이 사건 도급계약에서 공사기간을 2014. 11. 30.까지로 정한 사실, 이후 2015. 3. 초순경 원고와 피고들이 그 공사기간을 2015. 4. 30.까지로 연장하기로 합의한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 지체상금의 시기는 연장된 공사기간 만료 다음날인 2015. 5. 1.로 봄이 상당하다.

한편, 원고는 위 공사기간 연장 합의가 '피고들이 2015. 4. 30.까지 이 사건 공사를 완공할 경우 지체상금을 면제해 주되, 완공하지 못할 경우 2014. 12. 1.로 소급하여 지체상금을 부과하기로 하는 내용의 조건부 합의'였다고 주장하나, 갑 제23호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제1호증의 기재에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 도급계약서 첨부 일반조건 제16조 제4항에서 건축주가 공사기간의 연장을 승인하였을 경우 연장기간에 대하여는 지체상금을 부과하지 않기로 약정한 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고들은 위와 같이 공사기간을 연장하면서 2015. 4. 30.까지의 지체상금 역시 확정적으로 면책하기로 합의한 것으로 봄이 상당하다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

위 증거들 및 변론 전체의 취지에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고들은 위와 같이 연장된 공사기간인 2015. 4. 30.까지도 공사를 완공하지 못한 점, 이에 원고는 2015. 5. 28.자 내용증명을 통해 공동수급인 중 1인인 피고 B에게 2015.5. 30.까지 필요한 조치를 취하지 아니할 경우 법적조치 등을 취할 것임을 통지한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 위 2015. 5. 28.자 내용증명에서 정한 이행기의 마지막 날의 다음날인 2015. 5. 31.경에는 이 사건 도급계약을 해제할 수 있었다고 봄이 상당하다.

나아가 감정인 D는 잔여공사를 시공하는데 작업능률을 70%로 계산할 경우 50일이, 80%로 계산할 경우 47일이, 90%로 계산할 경우 44일이, 100%로 계산할 경우42일이 소요될 것이라는 감정 결과를 제시한 점, 이 사건 도급계약에서 정한 공사기간을 기준으로 할 경우의 예상공사 기간은 약 39일[= 2014. 6. 5부터 2014. 11. 30.까지 공사기간 179일 × (1 - 0.7796)]인 점 등을 고려하면, 원고는 이 사건 재하도급계약을 해지할 수 있었던 때로부터 50일 이면 다른 업자를 선정하여 공사를 마칠 수 있었다고 보이므로, 지체상금의 종기는 2015. 7. 19.로 봄이 상당하다.

따라서 피고들이 원고에게 지급해야 할 지체상금액은 34,848,000원(= 4억 3,560만 원 × 약정 지체상금율 1/1,000 × 80일)이 된다.

원고가 3,575만 원을 부담하여 이 사건 건물에 대한 엘리베이터 공사를 직접 시공한 사실, 그러나 위 공사에 대한 부가가치세 325만 원을 피고 회사가 환급받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고들은 각자 원고에게 위 돈을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

살피건대, 원고 주장의 '면허대여료' 즉, 건설업 등록증 등의 대여는 건설산업기본법 제96조 제3호, 제21조에 의해 형사처벌이 되는, 엄격하게 금지되는 행위로 위와 같이 건설면허를 대여하는데 든 비용을 채무불이행으로 인한 통상의 손해 또는 특별손해에 해당하는 것으로 볼 수는 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

피고들은 이 사건 공사 중 원고의 요구에 따라 창호 관련 130만 원, 화장실 출입구 관련 108만 원, 창틀 관련 116만 원, 창문 관련 300만 원, 주차장 출입구 관련 300만 원 등 약 4,000만 원 상당의 추가공사를 완료하였으므로, 위 추가공사대금 상당액을 피고들이 원고에게 지급해야 할 금원에서 공제하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 을 제1호증의 기재 및 증인 E의 증언만으로는 원고의 요구로 피고들 주장과 같은 추가공사가 이루어지고, 나아가 위 추가공사대금을 원고가 지급하기로 하는 약정 등이 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고들의 주장은 이유 없다.

따라서, 이 사건 도급계약의 공동수급인인 피고들은 각자 원고에게 50,104,240원(=초과 지급받은 공사대금 12,006,240원 + 지체상금 34,848,000원 + 부당이득한 부가가치세 325만 원) 및 이에 대하여 피고 회사는 이 사건 소장 부본이 피고 회사에 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2015. 7. 9.부터, 피고 B은 이 사건 소장 부본이 피고 B에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2015. 8. 3.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 5. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이수현

각주1) 갑 제21호증의 2 기재에 비추어 51만 원의 오기로 보임

각주2) 원고의 2016. 1. 7.자 청구취지 변경신청서 1.의 나.항 '고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수에 관한 법률 제3조'는 그 주장 취지상 '고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조'의 오기로 보인다.