대전지방법원 홍성지원 2015. 9. 9. 선고 2015고단626 판결

대전지방법원 홍성지원

판결

사건

2015고단290,2015

판결선고

2015. 9. 9.

대전지방법원홍성지원

판결

[2015고단290]

피고인은 2015. 3. 6.경 보령시 C에 있는 피해자 보령수산업협동조합운영의 D에서 면세유류출고 담당 직원 E에게 허가받은 어업에 사용할 것처럼 '면세휘발유를 공급하여 달라.'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 위 F는 시동모터가 고장 나고 엔진 내부에 해수가 차있어 시동이 걸리지 않아 그 엔진을 탈거하여 수리 중에 있었으므로, 피고인은 위 면세휘발유를 허가받은 어업에 사용할 생각이 없었다.

피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 별지 범죄일람표(1) 순번 제9번 기재와 같이 과세가 150,700원 상당의 면세휘발유 100리터를 공급받았다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.

누구든지 어선검사증서에 기재된 최대승선인원을 초과하여 어선을 항행 또는 조업에 사용하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 4. 29. 23:30경 보령시 오천면 학성리에 있는 학성항 포구에서 같은 달 30. 01:47경 G 소재 H 주변 해상(I, J)까지 어선검사증서상 최대승선인원이 총 3명인 F에 피고인, K, L, M 총 4명을 승선시켜 운항하였다.

[2015고단626]

피고인은 보령시 N에 있는 O의 대표자로서 상시근로자 3명을 고용하여 음식점을 운영한 사용자이다.

피고인은 2014. 12. 20.경 위 사업장에서 같은 해 11. 21.경부터 근무하다가 퇴직한 근로자 P에 대한 2014. 11.분 임금 600,000원, 2014. 12.분 임금 1,161,290원 합계 1,761,290원을 위 P와 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 그 때부터 2015. 2. 14.경까지 별지 범죄일람표(2) 순번 제4번 내지 제7번 기재와 같이 근로자 4명에 대한 임금 합계 7,605,290원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의사실 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

[판시 제1사실]

[피고인과 변호인은 피고인이 허가받은 어업에 사용할 생각으로 별지 범죄일람표(1) 순번 제9번 기재 면세휘발유를 공급받았으므로 기망행위나 편취의 고의가 없었다고 주장한다. 그러나 위 증거들에 의하면 피고인이 어업허가를 받은 F의 엔진이 고장 나 피고인으로부터 수리의뢰를 받은 S에서 2015. 2. 설 연휴가 지난 같은 달 23.경 이후 위 엔진을 탈거하였고, 2015. 3. 15.경부터 엔진을 수리한 후 같은 달 20.경 엔진을 F에 부착한 사실, 피고인은 2015. 3. 20.경 시운전을 마친 후 곧바로 출항한 사실, 그런데 피고인은 F에서 엔진을 탈거한 후인 2015. 3. 6. 별지 범죄일람표(1) 순번 제9번 기재와 같이 면세휘발유 100리터를 공급받은 사실, 피고인은 F에 엔진을 부착한 2015. 3. 20.경 출항하면서 또다시 면세휘발유 100리터를 공급받은 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인은 2015. 3. 6. 공급받은 별지 범죄일람표(1) 순번 제9번 기재 면세휘발유를 위 F에 사용하지 않고 다른 용도로 사용하였음을 인정할 수 있으므로, 위 면세휘발유를 공급받음에 있어 피해자를 기망하였다 할 것이고, 그 편취의 고의도 인정할 수 있다. 그러므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.]

[판시 제2사실]

[판시 제3의 각 사실]

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 U에 대한 근로기준법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인에게 실형과 집행유예를 포함한 여러 번의 처벌전력이 있는 점, 실형 집행 종료 후 누범 기간 내에 이 사건 각 범행을 저지른 점, 여러 명의 근로자에게 임금을 체불한 점은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인이 약 4개월 동안 구금생활을 하면서 자신의 잘못에 대해 깊이 뉘우치는 태도를 보이고 있고, 피고인이 구금되어 있는 동안 피고인의 자녀들이 홀로 또는 주변의 도움을 받으면서 어렵게 학교생활을 하고 있으며, 그 자녀들이 피고인에 대한 선처를 간절히 호소하고 있는 점, 피고인에게 동종전과는 없는 점, 이 사건 사기범행의 편취액수가 비교적 경미하고 피고인이 피해금액을 공탁하기도 한 점을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

[2015고단290]

누구든지 수산업법에 따른 어업 외의 방법으로 수산동식물을 포획, 채취하여서는 아니 되며, 특히 공기통을 이용하여 수중에 입수한 후 수산동식물을 포획, 채취하여서는 아니 된다.

피고인 A은 F(3톤)의 실제 소유자 겸 선장이고, K, L, M은 위 F의 잠수부들로, 피고인과 K, L, M은 위 F에 승선하여 보령시 G 인근 양식장으로 가 불법 잠수기를 이용하여 해삼을 절취하기로 모의하였다.

피고인과 K, L, M은 2015. 4. 29. 23:30경 보령시 오천면 학성리에 있는 학성항 포구에서, 피고인 A은 위 F를 제공하고, K, L, M은 불법 잠수를 위하여 잠수복, 공기통, 공기호흡기, 부력 자켓 등의 장비를 위 F에 적재한 후 출항하고, 피고인 A은 2015. 4. 30. 01:47경 보령시 G 소재 H 주변 해상(I, J)으로 위 F를 운행하고, K, L, M은 위 잠수 장비를 착용한 후 수중에 입수하여 피해자 G어촌계 X 소유인 시가 168만 원 상당의 해삼, 전복 등을 채취하였다.

이로써 피고인과 K, L, M은 합동하여 피해자의 재물을 절취하고, 무허가 잠수기조업을 하여 수산업법에 따른 어업 외의 방법으로 수산동식물을 포획, 채취하였다.

피고인은 2015. 1. 5.경 보령시 C에 있는 피해자 보령수산업협동조합운영의 D에서 면세유류출고 담당 직원 E에게 허가받은 어업에 사용할 것처럼 '면세휘발유를 공급하여 달라.'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 위 F는 시동모터가 고장 났고, 엔진 내부에 해수가 차있어 시동이 걸리지 않아 정상적인 운항이 불가능한 상태였고, 피고인은 위 F를 이용하여 수산업법에 위반되는 불법어업을 할 생각이어서 위 면세휘발유를 허가받은 어업에 사용할 생각이 없었다.

피고인은 이에 속은 피해자로부터 2015. 1. 5.경 과세가 150,400원 상당의 면세휘발유 100리터를 공급받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2015. 4. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 순번 제1 내지 8번, 제10번, 제11번 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 과세가 1,635,800원 상당의 면세휘발유 1,100리터를 공급받았다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 K, L, M을 F에 태우고 보령시 G 소재 H 주변 해상으로 운행하였고, 그곳에서 K, L, M이 잠수 장비를 착용한 후 수중에 입수하여 해산물을 채취한 사실, K은 수중에 입수하면서 위 F에 있던 채집망을 들고 입수한 사실, 피고인은 K 등이 입수한 후 G어촌계에서 경보메시지를 확인하고 현장에 도착하기 전에 그곳을 떠난 사실을 인정할 수 있다.

그러나 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. L, M은 검찰에서 조사를 받으면서 '이 사건 당일 K의 소개로 피고인을 처음 만나게 되었고 F를 타고 해산물을 채취하는 것에 대해 피고인과 별다른 이야기를 나누지 않았으며 K이 피고인과 이야기가 되었다고 하여 F에 탔을 뿐이다'는 취지로 진술하였고, L은 "K으로부터 '선장이 주꾸미 조업을 하러 가는 길에 태워다 주기로 했다'는 말을 들었다"고 진술하고 있다. K은 검찰에서 조사를 받으면서 "피고인에게 주꾸미 작업하는 것도 배워 볼 겸 배를 태워 달라고 부탁하였고 피고인이 주꾸미를 수협에 팔아야 하기 때문에 새벽에 조업을 나가야 된다고 해서 밤에 출항하게 되었다."고 진술하였고, L, M, K 모두 해산물을 잡아 어떻게 배분하고 처분할 것인지에 대해 피고인과 아무런 이야기도 하지 않았다고 진술하고 있다. L, M, K의 위와 같은 진술들은 'K이 다이빙을 해서 바다구경도 좀 하고 주꾸미 작업을 하는 것도 좀 배우겠다고 하여 태워주었을 뿐이다'는 피고인의 진술과 대체로 일치한다. 또 G어촌계 계장인 X는 스마트 양식장 감시시스템에서 양식장침입 경보메시지를 전달받고 모니터를 확인하였을 때 어선 한 척이 H에 있는 G어촌계 양식장(이하 '이 사건 양식장'이라 한다) 내에 있는 것을 확인하고 어촌계 간사에게 배를 타고 이 사건 양식장으로 가 보도록 했고, 간사가 이 사건 양식장으로 출항할 무렵 위 어선이 사라졌다고 진술하고 있다. X가 모니터로 확인한 어선은 피고인이 운항한 F임이 명백한데, 이 사건 양식장은 G에서 약 3km 떨어진 곳에 위치해 있으므로, 피고인이 G에서 배가 출항하는 것을 보고 도주하였다고 단정하기는 어렵다.

이에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 피고인도 K, L, M의 수산업법위반 범행에 가담하였을 것으로 의심되는 몇 가지 사정들이 존재하기는 하나, 그러한 사정들만으로는 K, L, M이 잠수장비를 착용한 후 수중에 입수하여 해산물을 채취하는 데 대해 피고인이 그들과 공모하였다거나 그 사실을 사전에 알고 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

수산업법에 의한 양식어업권은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역 내에서 패류·해조류 또는 정착성 수산동물을 포획·채취할 수 있는 권리를 가리키는 것으로서 이는 그 지역에서 천연으로 생육하는 수산동식물을 어업면허를 받은 종류에 한하여 배타적·선점적으로 채취할 수 있는 권리에 불과하고 그 지역 내의 수산동식물의 소유권을 취득하는 권리는 아니므로 어업권의 취득만으로 당연히 그 지역 내에서 자연 번식하는 수산동식물의 소유권이나 점유권까지 취득한다고는 볼 수 없다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도696 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009도11827 판결 참조).

따라서 어업권을 가지고 있는 G어촌계의 양식장에서 해삼, 전복 등을 채취한 경우 절도죄가 성립하기 위해서는 그 채취한 해삼, 전복 등이 자연 번식하는 것이 아니라 G어촌계에서 양식하는 것으로서 그 소유임이 인정되어야 한다.

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 양식장의 양식방식은 어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제18조, 별표 5 소정의 바닥식(살포식) 양식어업으로 해삼, 전복 종묘를 살포한 후 자연 서식하는 해삼 등과 종묘 방류한 해삼 등이 함께 성장하여 충분히 성장했을 때 해녀나 잠수부가 손으로 수확하는 방식인 점, ② G어촌계에서는 위 양식장 부근에 2013. 11.경 해삼종묘 50,000미를 살포하고, 2014. 11.경 76,336미를 살포하였는데(수사기록 제480면 이하), 보령시에서도 G 인근 해역에 2013년 해삼종묘 50,000마리, 2014년 해삼종묘 76,000마리를 입식지원한 점(보령시장의 사실조회회보서), ③ 위 양식장 부근은 암반 및 사니질 지형이 혼재하여 해삼 종묘를 뿌리지 않은 상태에서도 해삼이 자생하고 성장할 수 있는 환경조건을 갖추고 있는 점(보령시장의 사실조회회보서, 증인 X의 법정진술), ④ 그러므로 이 사건 양식장 인근 해역에는 G어촌계에서 살포한 종묘와 보령시 등 지방자치단체가 살포한 종묘, 이미 서식하고 있던 자연산 해삼, 자연산 해삼과 양식해삼과의 교배에 의하여 번식된 해삼 등이 함께 산재되어 있었을 가능성이 충분히 있는 점, ⑤ G어촌계에서 해삼 종묘를 바다에 뿌려 양식한 해삼 등과 자연산 해삼 등을 육안으로 구별하는 것은 사실상 불가능한 점, ⑥ G어촌계에서는 경계를 표시하기 위해 양식장 경계선을 따라 수면 위에 스티로폼 부표를 띄우고 그 경계선 내로 어선이 침범하는지를 감시하는 스마트 양식장 감시시스템을 사용하는 것 외에 수면 아래로 별도의 보호시설을 하지는 않았으므로, 조수간만에 의해 해삼 등이 유출·유입되는 과정이 반복되었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 채취한 해삼 등이 피해자 G어촌계에서 소유 또는 점유하는 해삼 등이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

F 엔진을 수리한 S의 대표 Q의 진술에 의하면, Q는 피고인으로부터 F 엔진이 고장 난 것 같다는 전화를 받고 2015. 1. 말경 직원에게 F가 정박해 있는 곳으로 가서 엔진을 점검하도록 하였고, 그 후 2015. 2.경 설 연휴가 지나서 F에서 엔진을 탈거하여 가져왔으며, 같은 해 3. 15.경부터 엔진을 수리하기 시작하여 같은 해 3. 20.경 수리를 마치고 엔진을 F에 부착한 다음 시운전을 한 사실을 인정할 수 있다.

한편, 위 Q와 S 직원으로 F 엔진을 수리한 R은 당시 확인한 F 엔진은 이미 침수되어 시동이 전혀 걸릴 수 없는 상태였다고 진술하고 있는 반면, 피고인은 엔진을 탈거하기 전까지 시동이 걸렸다가 꺼지는 현상이 있었고, 가까운 해상에서 조업을 하기도 했다고 주장한다. 피고인은 어업허가를 받고 F를 이용해 주꾸미 조업을 하는 사람이고, 피고인이 제출한 보령수산업협동조합의 사실조회회보서에 의하면, 피고인은 엔진수리를 마친 후 2015. 3. 25.부터 계속해서 보령수산업협동조합에 주꾸미를 판매 위탁하였다. 보통 주꾸미 조업은 빈 소라껍데기를 매단 밧줄 등의 어구를 바다에 내려놓았다가 주꾸미가 소라껍데기 속에 서식할 수 있는 일정 기간이 지난 후에 어구를 건져올리는 방법으로 이루어지는데, 피고인이 2015. 3. 25.부터 주꾸미를 판매 위탁할 수 있기 위해서는 몇 달 전부터 어구를 바다에 내려놓는 등의 준비작업과 어장관리가 필요했을 것으로 보인다. 만약 Q와 R의 위 진술처럼 F 엔진을 처음 점검한 2015. 1. 말경 엔진이 이미 시동을 걸 수 없는 상태였다면 피고인으로서는 즉시 엔진수리를 의뢰했을 텐데, S에서 F 엔진을 탈거해 온 것은 그로부터 약 1개월이 지난 2015. 2. 23. 이후이다. 또 Q는 피고인에게 F를 원래의 정박항이 아닌 보령선착장으로 이동시키도록 하였는데, 피고인이 어떤 방법으로 F를 보령선착장으로 이동시켰는지 확인할 증거는 없고, 피고인의 주장처럼 F를 직접 운항하여 보령선착장까지 이동시켰을 가능성도 배제할 수 없다. 이에 비추어 보면, 피고인이 2015. 1. 말경부터 F 엔진을 탈거하기 전까지 간헐적이나마 F를 운항하여 조업을 하였을 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없다.

그렇다면, 별지 범죄일람표(1) 순번 제1 내지 8번 기재 각 일시에 F의 운항이 전혀 불가능하였다고 단정하기는 어렵고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 2015. 4. 29. K, L, M의 불법 잠수기 어업에 가담하였을 인정할 증거가 부족한 이상 별지 범죄일람표 (1) 순번 제1 내지 8번, 제10, 11번 기재 각 면세유의 사용처를 증명할 객관적인 자료가 없다는 이유만으로 피고인이 위 면세유의 사용용도에 대해 피해자의 면세유류출고 담당 직원을 기망하였다고 인정하기는 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 부족하다.

따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

공소기각 부분

피고인은 보령시 N에 있는 O의 대표자로서 상시근로자 3명을 고용하여 음식점을 운영한 사용자이다.

피고인은 2014. 12. 20.경 위 사업장에서 같은 해 10. 22.경부터 근무하다가 퇴직한 근로자 W에 대한 2014. 12.분 임금 438,387원을 위 W와 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 제1 내지 3번 기재와 같이 근로자 3명에 대한 임금을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

위 각 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인데, 기록에 의하면, 별지 범죄일람표(2) 순번 제1 내지 3번 기재 피해자들이 이 사건 공소제기 후에 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 위 부분에 대한 각 공소를 모두 기각한다.

판사 이종문