대전지방법원 2005. 12. 23. 선고 2005노1908 판결

사실오인 내지 법리오해 주장

제1원심 판시 각 사기의 점

피고인 A

편취 범의의 부인

편취 액수에 대한 주장

피고인 A을 제외한 나머지 피고인들

제2원심 판시 사기의 점(피고인 A)

제1원심 판시 방문판매등에관한법률위반의 점 중 IAP기기 4대와 PP카드 100장을 1구좌로 묶어 550만 원에 판매한 부분에 대한 법률의 부지 주장(피고인 A, B, C)

양형부당(피고인들)

직권 판단

피고인들의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1 원심판결 중 피고인들에 대한 부분 및 제2 원심판결은 아래와 같은 사유에 의하여 모두 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

공소장변경

사건의 병합

제1원심 판시 근로기준법위반의 점에 대한 별지 개인별미지급내역서의 누락

제1원심 판시 근로기준법위반의 범죄사실 중 일부 공소기각 부분

한편, 공소장변경 및 사건의 병합 후에도 앞서 본 피고인들의 각 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 당원의 판단 대상이 된다 할 것이므로, 이에 관하여 살펴본다.

사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

제1원심 판시 각 사기의 점

피고인 A

편취 범의 부인 주장에 대한 판단

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다 할 것이다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1339 판결 등 참조).

살피건대, 원심에서 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 IAP 기기의 공급 가액은 1대 당 20만 원, PP카드의 공급 가액은 1장 당 200원에 불과하였음에도(수사기록 22책 중 2권 903면), 피고인 A은 IAP기기를 대당 110만 원으로, PP카드를 장당 1만 원으로 가격을 책정한 후, 위 기기 4대와 PP카드 100장을 1구좌로 묶어 다단계 조직을 이용하여 550만 원에 판매하면서 '매월 40만 원씩 20개월 동안 800만 원을 지급하고, PP카드 판매 수익의 30%를 20년 동안 지급한다'고 약속하였으나, 실제로는 위 판매대금 550만 원 중 60%를 다단계 판매원의 수당으로, 20%를 회사 운영경비로 과다하게 사용하여, 위와 같은 판매 방식 및 수당·경비 지급 방침으로는 나중에 투자한 사업자들로 하여금 투자금에 대한 이익은 커녕 투자한 원금조차 회수할 수 없게 하는 근본적 문제점이 내포된 것으로 보이는 점, ② 주식회사 인피니언 마이크로시스템(이하 인피니언이라 한다)과 P의 자회사인 주식회사 V(대표이사 A)간의 IAP기기 공급계약은 2003. 1. 29.경 체결되었고, 위 기기의 임대회사인 주식회사 W는 2003. 2. 20.경 설립되었음에도(수사기록 22책 중 2권 978면, 제1심 공동피고인 X의 진술), 피고인 A은 IAP기기를 확보하지도 아니한 채 2002. 11. 15.경부터 위와 같은 방식으로 이를 판매하였던 점, ③ 피고인 A이 위 인피니언으로부터 실제 IAP 기기를 납품받은 시기와 납품 수량은 2003. 5.경 1100대, 같은 해 6.경 1000대에 불과하고, 당시 위 기기에 하자가 발견되어 이를 설치하여 임대수익을 창출하는 것이 불가능하였음에도, 피고인 A은 앞서 본 방식으로 판매를 계속하였던 점, ④ 피고인 A이 수사기관에서, 위와 같은 방식으로 판매된 IAP기기는 총 17,456대에 달하지만, 실제 위 기기가 설치된 장소는 62곳에 불과하고, 투자자에게 판매된 PP카드는 436,400장에 달함에도, 일반 사용자에게 판매된 PP카드는 전무하다고 진술하는 점(수사기록 22책 중 2권 910, 911면) ⑤ 2003. 7.경부터 P의 재정 상황이 악화되어 IAP에 대한 임대수익료를 지급할 수 없게 되자, 셋톱박스도 기기 자체를 만들지 못한 채 2003. 8.경부터 판매하였는데, P의 재정 상태가 좋지 않아 그 이후 셋톱박스의 발주 자체를 포기하였으며, 그와 같이 실제 발주한 물품이 없었으므로 투자자들에게 설명한 바와 같이 임대료를 받기 위해 호텔이나 여관에 설치한 셋톱박스는 전무하였고(수사기록 22책중 2권 859, 912, 948, 950면), 피고인 A도 그와 같이 실제 물품이 없다는 것을 투자자들이 알았다면 P에 투자를 하지 않았을 것임을 인정하고 있는 점(수사기록 22책 중 2권 950면), ⑥ 뽀끼뽀끼 게임기도 현물이 없는 상태에서 이를 판매하였고, 게임기 작동이 되지 않음에도 불구하고 계속 판매하였으며, 투자자들에게 판매한 뽀끼뽀끼 게임기의 수량이 2,783대에 달함에도 P 본사에서 전국 각 센터에 내려보낸 게임기는 130대에 불과하고, 그 또한 기기가 제대로 작동되지 아니하여 수익이 전혀 없었던 점(수사기록 22책 중 2권 968내지 970면), ⑦ 셋톱박스와 뽀끼뽀끼를 구매하는 사람들에게, 그 판매대금으로 IAP기기의 임대수익료를 지급하는 사실을 전혀 알리지 않았던 점(수사기록 22책 중 2권 1019면) 등을 종합하면, 피고인 A이 이 사건 IAP기기와 셋톱박스, 뽀끼뽀끼 게임기의 수익성이 검증되지도 아니한 상태에서 앞서 본 다단계 판매 방식으로는 투자자들에게 약속한 수익금 및 투자원금을 제대로 지급하지 못하게 될 것을 충분히 예상하면서도 편취의 범의로 이 사건 사기 범행에 이르렀다고 할 것이어서, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1원심의 판단은 수긍이 가고, 달리 제1원심 판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

편취 액수에 대한 주장에 관한 판단

재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 할 것이나(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1707 판결 등 참조), 그렇지 아니하고 재물을 편취한 후 예금계좌 등으로 그 일부를 수당 등의 명목으로 입금해 주어 피해자가 이를 현실적으로 수령한 다음, 일정기간 후 이를 가지고 다시 물품을 구매하는 형식으로 재투자 하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우라고 할 것이어서 그 재구매 금액은 편취액에서 제외할 성질의 것이 아니라고 할 것이고, 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, ① 피고인 A이 다단계 판매수당 및 기계 임대료로 투자자들에게 약 179억 원을 지급하였다 하더라도, 이 부분에 대한 사기죄의 성립에 영향이 없고, 그 중 약 60억 원이 다시 P에 재투자된 것으로 추정된다 하더라도, 이는 위와 같이 피해자들이 수당 및 임대료 명목으로 지급받은 금원 중 일부를 재투자한 것으로서 그 재구매 금액은 편취액에서 제외할 성질의 것이 아니라고 할 것이고, ② IAP 사업에 투자된 액수 중 약 4억 2천만 원이 뽀끼뽀끼 게임기 사업에 재투자된 것으로 보인다는 주장은, 피고인 A이 위와 같이 약 179억 원을 다단계 판매수당 및 임대료로 지급하였다고 주장하는 상황에서 극히 일부분에 해당하는 4억 2천만 원 상당만을 현실적인 자금의 수수 없이 장부상으로만 재투자된 것이라고 보기 어려운 점, 재투자되었다고 주장하는 금액과 실제 뽀끼뽀기 게임기 판매 가액이 일치하지 않고, 그 차액 부분에 대한 설명이 미흡한 점 등에 비추어 피고인 A 제출 자료만으로는 이를 인정하기 부족하여 위 주장을 받아들이지 아니한다.

피고인 A을 제외한 나머지 피고인들의 공모 부인 주장에 대한 판단

2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1831 판결, 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 등 참조).

원심에서 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 A은 다른 다단계 회사인 주식회사 신우의 직원이었고, 피고인 B, C, D, E, F도 위 회사의 직원이었는데, 위 피고인들이 함께 새로운 다단계 조직을 만들기로 합의하고 위 회사에서 독립하여 2000. 9.경 이 사건 주식회사 P를 설립하였으며(수사기록 22책 중 2권 1000명, 1052면), 피고인 G, H은 2000. 11.경, 피고인 I은 2001. 3.경 위 회사에 참여하는 등 사업 초기부터 관여하였던 점, ② 앞서 본 바와 같이 투자자들이 P로부터 구입한 IAP, 셋톱박스, 뽀끼뽀끼 등을 임대받아 투자자들에게 임대료를 지급해 주기 위해 2003. 2. 20.경 주식회사 W가 설립되었는데, 피고인 B은 위 회사의 감사, 피고인 C은 위 회사의 이사였던 점(수사기록 22책 중 2권 980면, 제1심 공동 피고인 X의 진술), ③ 피고인 B, C, D, E, F는 모두 P의 8단계 직급 중 다이아몬드 이상의 최상위 직급으로서 운영위원이고, 피고인 G은 대전 센터장, 피고인 H은 청주 센터장, 피고인 I은 서울 센터장을 맡아 위 피고인들이 다단계 판매조직원들의 교육 및 관리, 기획과 홍보 등의 업무를 분장하였으며, 이들은 매월 1회 운영회의에 참석하여 피고인 A과 사업방법에 대하여 수시로 의논하였던 점, ④ 피고인 A도 검찰에서, '내가 개인 사업자들인 상위직급의 다단계 판매원들 약 40여명과 회의를 개최하고 난 후 다단계판매 방식으로 IAP를 판매하자는 결론이 내려져 IAP 판매 사업을 하게 된 것이다'(수사기록 22책 중 2권 859면, 1000면), 'P에서는 매월 한 번씩 각 센터장, 리더사업자들이 모이는 전체회의를 개최하는데, 그 회의에서 IAP기기와 PP카드 접속이 되지 않는다는 점을 고지하여 주었기 때문에 그러한 사실을 모두들 알고 있었다'(수사기록 22책 중 2권 906면), '원래 계획했던 대로 IAP를 설치하지 못해서 PP카드를 전혀 판매하지 못하는 등 수익이 발생하지 않아 투자자들에게 약속한 임대수익료를 지급하지 못하는 형편이라는 것을 운영위원이나 리더사업자들도 알고 있었고, 새로운 사업인 셋톱박스와 뽀끼뽀끼를 하기로 한 것도 운영위원과 리더사업자들이 참석한 회의에서 결정된 것이다'(수사기록 22책 중 2권 1020면)라는 내용으로 비교적 일관되게 진술하고 있는 점, ⑤ 비록 P의 사업자 회원인 위 피고인들이 직접 또는 그 가족들을 통해 IAP를 구매한 사실이 있다 하더라도, P의 사업 수익 발생 형태가 IAP의 판매량에 따라 판매 수당이 늘어나는 것으로서, 자신의 손해를 다른 사람의 구매를 통해 만회할 수 있는 형태인 점에 비추어 다단계 조직의 최상위 직급에 해당하거나 회사의 중요 간부인 위 피고인들이 위와 같은 구매 행위로 손해를 입었다고 단정하기도 어려운 점 등을 종합하면, 위 피고인들에게는 이 사건 편취 범행에 대해 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행행위가 있어 공동정범에 해당한다고 할 것이어서, 위 피고인들이 피고인 A과 공모하여 이 사건 편취 범행을 저질렀다는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1원심 판결은 정당하고, 위 피고인들의 주장은 이유 없다.

제2원심 판시 사기의 점에 대한 판단(피고인 A)

제1원심 판시 방문판매등에관한법률위반의 점 중 IAP기기 4대와 PP카드 100장을 1구좌로 묶어 550만 원에 판매한 부분에 대한 판단(피고인 A, B, C)

결론