대전지방법원 2012. 9. 21. 선고 2012고정56 판결

대전지방법원

판결

사건

2012고정325,2012

판결선고

2012. 9. 21.

대전지방법원

판결

피고인은 2011. 3. 3.경 대전 동구청장에게 일반음식점 영업신고를 하고 2011. 3. 7.경부터 대전 동구 C빌딩 3층에서 'D'라는 상호로 식품접객업 영업을 하고 있는 사람이다. 유흥주점영업을 하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설기준을 갖추고 관할 관청의 허가를 받아야 한다.

그럼에도 피고인은 대전 동구청장으로부터 유흥주점영업 허가를 받지 아니하고, 위 ' D' 업소 약 120평 면적의 영업장에 커튼을 칠 수 있는 룸 3개, 테이블 5개, 의자 16개가 놓여있는 동그란 모양의 바가 설치된 홀 등의 영업시설을 갖추고 E(여, 20세) 등 시간제로 일하는 유흥접객원 3명을 고용하여 2011. 8. 9. 03:00경 E으로 하여금 성명을 알 수 없는 남자손님과 동석하여 그 손님과 함께 술을 마시는 등으로 손님의 유흥을 돋우게 하면서 양주를 판매하는 등 2011. 8. 8. 19:00부터 2011. 8. 9. 03:00경 까지 위와 같은 방법으로 허가 없이 유흥주점영업을 하였다.

근로기준법 제109조 제1항, 제36조(벌금형 선택)

형법 제70조, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인과 그 변호인의 주장에 관한 판단

피고인은 여종업원들을 고용한 사실은 있으나 이들은 유흥접객원이 아니다.

식품위생법 및 동법 시행령, 시행규칙에 규정된 '유흥접객원'이란 반드시 고용기간과임금, 근로시간 등을 명시한 고용계약에 의하여 취업한 여자종업원에 한정된다고는 할 수 없지만, 적어도 하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자를 가리킨다고 할 것이다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5837 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7878 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 ① 피고인이 운영한 'D'는 영업장의 중앙에 가운데가 뚫린 타원 형태의 '바(bar)'를 설치한 점, 위 '바(bar)'는 그 외곽에 손 님이 앉게 되어 있고, 그 맞은 편에는 피고인이 고용한 여자종업원들이 앉아 손님과 대면하는 구조인 점' ② 위 영업장은 'D식당'이라는 상호로 식품접객업 영업신고를 하였음에도, 피고인 스스로도 '주로 저녁 7시부터 다음날 새벽 4시까지 영업을 하고…메뉴는 맥주, 양주 등의 주류가 있고, 안주는 과일, 오징어, 육포, 한치 등이 있으며, 가게에서 안 되는 생선초밥이나 피자, 치킨 같은 것은 매장에서 시켜서 갖다 드립니다'(수사기록 제23~24면 참조)라고 진술하고 있어 일반적인 식당의 형태로 운영된다고 보기 어려운 점, ③ 보통의 식당과는 달리 피고인은 20대의 젊은 여성들을 종업원으로 채용하였는데 당시 종업원인 E은 '남자 손님과 동석하여 그 손님에게 술을 한잔 따라주고 손님한테 양주 3잔을 받아 마셨다'고 진술하였고, I도 '제가 하는 일은 주문하신 술을 가져다 드린 후 이야기를 하는 직업입니다'라고 진술하는 점에서 한 점, ④ 경찰이 출동할 당시에도 종업원 E은 남자손님 J과 마주보고 있었고, 종업원 K도 다른 남자 손님과 마주보고 있었던 점(다만, K는 평소 알고 지내던 L 오빠가 왔다고 하며 동석한 사실만 있다고 주장하나 선뜻 믿기 어렵다), 위 영업장에서 7월에 일한 적이 있는 G은 이 법정에서 '손님들이 술을 따라주면 받아서 한 두잔 정도 마신다, D에서 직원들은 주로 손님들과 이야기하고 손님이 술을 권하면 사양하는 사람도 있고, 같이 한두 잔씩 마시는 사람도 있다, 손님과 절대 동석하지 말라고 교육받은 적은 없다'고 진술한 점 등 영업소의 구조, 운영 형태, 판매하는 음식의 종류 및 운영 시간, 종업원들의 성별 및 나이 등을 종합해 보면, 피고인이 고용한 종업원은 피고인으로부터 일정한 급여를 받고 손님과 함께 술을 마시거나 손님의 유흥을 돋우어 주는 일을 주업으로 한 것으로 볼 수 있다.

따라서 피고인이 이 사건 영업장에 손님과 마주 앉을 수 있는 시설을 설치한 후 젊은 여성들을 유흥접객원으로 고용하여 이들로 하여금 주로 남자손님들과 일 대 일로 마주보고 앉아 이야기를 나누면서 손님들이 권하는 술을 함께 마시게 한 이상 식품위생법위반죄는 넉넉히 인정된다.

영업장의 규모, 운영 방법에 비추어 볼 때 죄질이 좋지 않으나, 피고인이 초범이고, 범행의 경위와 관련하여 정상을 참작할 사정이 있는 점, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 정황을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

피고인은 대전 동구 C빌딩 3층 'D' 대표로서 같은 곳에 위치한 'M주점' 대표 F와 공동으로 2011. 7. 1.부터 2011. 7. 31.까지 상시근로자 8명을 사용하여 음식점을 경영한 사용자이다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피의자는 위 사업장에서 2011. 7. 1.부터 2011. 7. 31.까지 근로한 H의 2011년 7월 임금의 1/2인 916,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이 부분 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 같은 법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 피해자 H은 이 법원에 증인으로 출석하여 '임금만 받으면 처벌을 원하지 않는다, 임금을 지급하면 합의서를 작성해 줄 의향이 있다'고 진술하였고, 이에 피고인이 2012. 9. 19. 미지급 임금 상당액을 H을 위해 공탁하자 2012. 9. 20. 이 법원에 '피고인에 대한 처벌을 원치 않는다'는 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있으므로 이는 이 사건 공소가 제기된 후 피해자가 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 것이라 할 것이므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.

판사 이지영