대전지방법원 2015. 12. 2. 선고 2014가합7258 판결

원고는 2005. 1.경부터 E가 경영하는 대전 서구 F 소재 G피부과의원(이하 '이 사건 병원'이라 한다)에서 의사로 근무하다가, 2014. 3. 19. 퇴직하였다.

E는 2008.경 피고들에게 이 사건 병원의 지분을 양도하였다. 피고들은 현재 각 40%(피고 B), 30%(피고 C), 30%(피고 D)의 지분을 가지고 공동으로 이 사건 병원을 운영하고 있다.

원고는 피고 B이 원고에게 임금 41,316,867원과 퇴직금 269,405,680원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않아 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법을 위반하였다는 혐의로 피고 B을 고소하였다.

대전지방검찰청은 2015. 5. 8. 원고가 피고 B에게 종속되어 의료서비스라는 노무를 제공하였다고 보기 부족하다는 이유로, 피고 B에 대하여 증거불충분에 의한 혐의없음 처분을 하였다.

퇴직금

원고의 주장

판단

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 참조).

위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3, 4, 6, 7, 8호증의 각 기재에 증인 E의 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ㉠ 원고가 2006. 5. 29. E와 사이에 근로계약서를 작성한 사실, ㉡ 원고가 이 사건 병원에서 근무를 시작할 당시 기본급 600만 원과 원고 진료매출액의 10%에 해당하는 금액을 합산한 금원을 급여로 지급받기로 한 사실, ㉢ 이 사건 병원이 원고의 근로소득세와 4대 보험료를 부담해 온 사실, ㉣이 사건 병원의 임대료 등 운영 경비를 대부분 피고들이 부담한 사실 등은 인정되나, 위 인정사실만으로는 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 앞서 인정한 사실, 갑 제3호증, 을 제4, 6, 10호증의 각 기재, 증인 E, H의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고가 임금을 목적으로 피고들과 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 인정하기는 어렵다.

원고와 E 사이에 2006. 5. 29. 근로계약서가 작성되기는 하였으나, 위 근로계약서는 중요한 근로조건에 해당하는 계약기간, 보수, 근무시간 등에 관하여 구체적으로 정함이 없이 부동문자로 기재된 서류 양식에 원고와 E가 서명한 것에 불과하고, E는 이 사건 병원 내에서 두피관리센터를 맡아서 운영한 원고의 겸업금지목적으로 위 근로계약서를 작성하였다고 진술하고 있다.

원고는 2011. 1.경부터 기본급 없이 원고의 진료 및 화장품 매출액의 18%에 해당하는 금원, 2013. 11.경부터는 진료매출액의 18%, 화장품 매출액의 15%에 해당하는 금원을 급여 명목으로 지급받았다. 원고가 급여 명목으로 지급받은 금원은 자신이 실제로 업무를 수행하고 근로를 제공한 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 자신의 노력으로 이루어진 진료행위와 화장품판매의 실적에 따라 결정되므로, 근로 자체에 대한 대상적 성격을 갖는 보수라고 보기 어렵다.

원고가 원고의 사용자라고 주장하는 이 사건 병원의 원장들인 피고들의 근로소득세와 4대 보험료 역시 이 사건 병원이 부담해 온 사실에 비추어 볼 때, 이 사건 병원이 원고의 근로소득세와 4대 보험료를 부담하였다는 사정은 원고가 근로기준법상의 근로자인지 여부를 판단하는 직접적인 기준이 되기는 어렵다.

피고들이 원고에 대하여 출근과 퇴근, 휴가, 근무형식, 근무태도 등에 관한 관리 내지 감독을 한 사실을 인정하기 어렵고, 원고가 위 사항에 대하여 자율적으로 결정한 것으로 보인다.

원고는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 이와 다른 전제 아래에서 퇴직금의 지급을 구하는 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

2014. 3.분 급여

원고의 주장

판단

갑 제5, 6호증, 을 제13, 18, 19, 20, 21, 22호증의 각 기재, 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다.

원고는 2013. 11.경 피고들과 사이에 매월 말 원고의 진료매출액에 대하여 18%의 비율로 계산한 금원, 화장품매출액에 대하여 15%의 비율로 계산한 금원, 법인카드 사용액에 대하여 5%의 비율로 계산한 금원(법인카드 사용 장려금 명목)을 합한 금액에서, 원고의 법인카드 사용액, 퇴직적립금 및 원고에 대한 선지급금을 각 공제한 금원을 급여 명목으로 지급받기로 약정하였다(이하 급여 명목으로 지급된 금원을 편의상 '급여'라고 칭한다).

원고의 2014. 3. 1.부터 2014. 3. 18.까지 진료수익총액은 48,416,060원, 부가세는 1,056,727원, 화장품매출액은 4,265,000원, 법인카드 사용액은 2,943,902원, 퇴직적립금은 0원, 선지급금은 1,211,000원이다.

위 인정사실에 의하면, 원고의 급여 산정 방식은 아래 표와 같고, 이에 따르면 원고의 2014. 3.분 급여는 5,216,722원[=㉠ 8,524,679원{(진료수익액 48,416,060원-부가세 1,056,727원)×0.18}+㉡ 699,750원(화장품매출액 4,665,000원×0.15)+㉢ 147,195원(법인카드 사용액 2,943,902원×0.05)-㉣ 법인카드 사용액 2,943,902원-㉤ 퇴직적립금 0원-㉥ 선지급금 1,211,000원]이다.

피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 2014. 3.분 급여 5,216,722원을 지급할 의무가 있다.

퇴직적립금

원고의 주장

판단

피고들이 2013. 1.부터 2014. 2.까지 퇴직적립금이란 명목으로 원고의 급여에서 월 1,700,000원, 합계 23,800,000원을 공제한 사실은 당사자 사이에 다툼 없다.

피고들은 원고에게 퇴직적립금 23,800,000원을 지급할 의무가 있다.

소결

피고들은 원고에게 2014. 3.분 급여 5,216,722원과 퇴직적립금 23,800,000원을 합한 29,016,722원(=5,216,722원+23,800,000원)을 지급할 의무가 있다.

한편 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이고(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결 참조), 피고들이 각 40%(피고 B), 30%(피고 C), 30%(피고 D)의 비율로 이 사건 병원의 지분을 보유하며 공동으로 이 사건 병원을 운영하여 오고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

피고들은 이 사건 병원을 공동으로 운영하는 민법상 조합체를 구성하고 있고, 피고들의 원고에 대한 위 급여 및 퇴직적립금지급의무는 이 사건 병원을 운영하면서 발생한 조합채무에 해당한다. 원고에게, 피고 B은 11,606,688원(=29,016,722원×0.4), 피고 C, D은 각 8,705,016원(=29,016,722원×0.3) 및 각 이에 대하여 이행기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2014. 4. 3.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 12. 2.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 2014. 4. 3.부터 근로기준법 제37조, 근로기준법 시행령 제17조에 근거한 연 20%의 지연손해금이 지급되어야 한다고 주장하나, 원고가 근로자에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같다).

피고들의 주장

원고는 아무런 사전예고도 없이 2014. 3. 19. 갑자기 퇴사하였다. 원고에게 진료비 내지 시술비를 선납하고 치료를 받던 환자들 중 상당수는 이 사건 병원에 환불을 요구하였고, 피고들은 위 환자들에게 2014. 3. 19.부터 같은 해 4. 30.까지 합계 162,254,800원(=3월 환불액 119,210,300원+4월 환불액 43,044,500원)을 환불해주었다.

원고는 퇴사 전까지 매달 자신이 올린 매출액의 18%를 급여 명목으로 지급받았다. 원고의 매출액에 따른 급여는 장래에 진료 내지 시술할 것을 미리 가져간 것에 불과한데 그 환자들에 대해 잔여 진료 내지 시술을 하지 않고 퇴사하였으므로 결과적으로 원고는 피고들이 원고의 환자들에게 지급한 환불금 중 18%에 해당하는 29,205,864원{= 21,457,854원(119,210,300원×0.18)+7,748,010원(43,044,500원×0.18)}을 부당이득하였다(피고의 2015. 11. 16.자 준비서면 제3쪽에 기재된 21,457,800원은 21,457,854원의, 7,748,000원은 7,748,010원의, 29,205,800원은 29,205,864원의 각 오기로 보인다).

피고들은 원고에 대한 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고들에 대한 위 급여 및 퇴직적립금채권과 대등액에서 상계한다.

판단

을 제16호증, 제18호증, 을 제24호증 각 기재에 따르면, 피고들은 2014. 3. 19.부터 2014. 4. 30.까지 이 사건 병원의 환자들에게 합계 162,254,800원(=3월 환불액 119,210,300원+4월 환불액 43,044,500원)을 환불해 준 사실을 인정할 수 있다.

그러나 이러한 사실만으로, 위 금원이 원고가 이 사건 병원을 퇴직한 것을 이유로 발생한 환불금이라는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고들의 상계항변은 받아들이지 않는다.