주문
피고의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.
이유
인정사실
원고 A은 2005. 12. 12.부터 2011. 5. 2.까지, 원고 B은 2005. 11. 19.부터 2011. 5. 15.까지 'D'라는 상호로 분식집을 운영하는 피고에게 고용되어 근로를 제공하였다.
원고들이 퇴직한 날 이전 3개월간의 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금은 원고 A이 5,983,778원, 원고 B이 7,680,404원이다.
한편, 피고는 퇴직금 명목으로 2011. 5. 16. 원고 A에게 2,200,000원을, 2011. 5. 25. 원고 B에게 4,000,000원을 각 지급하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
판단
위 인정사실에 의하면, 피고는 미지급 퇴직금으로 원고 A에게 3,783,778원(= 5,983,778 - 2,200,000) 및 이에 대하여 근로관계 종료일인 2011. 5. 2.부터 14일이 경과한 다음날인 2011. 5. 17.부터, 원고 B에게 3,680,404원(= 7,680,404 - 4,000,000) 및 이에 대하여 근로관계 종료일인 2011. 5. 15.부터 14일이 경과한 다음날인 2011. 5. 30.부터 각 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 주장에 대한 판단
피고는 원고들과 사이에 퇴직금액으로 원고 A에게 위 2,200,000원, 원고 B에게 위 4,000,000원만 지급하기로 하면서 원고들이 퇴직금과 관련하여 소송을 제기하지 않기로 부제소 합의를 하였다고 본안전 항변을 함과 아울러 위 합의에 따른 퇴직금을 모두 지급하였으니 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제3호증의 기재만으로는 피고 주장의 부제소 합의 내지 퇴직금액에 관한 합의가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 본안전 항변 및 위 주장은 이유 없다.
피고는 2009. 12. 31.까지는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하였고 일이 바쁘거나 상시 근로자들이 그만 둘 경우에는 피고의 가족들이 무보수로 함께 일하였으므로 이를 퇴직금 산정의 기준이 되는 재직기간에서 제외하여야 한다는 취지로 주장한다.
살피건대, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건을 보건대, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 운영한 위 분식집에서 원고들의 재직기간 동안 그 운영시간인 06:00경부터 02:00 사이에 주·야간 두 조로 하여 각 조당 3~4명씩 합계 6명 이상이 근무하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고가 위 분식집을 20시간 운영한 관계로 근로자들 중 일부는 주간에, 일부는 야간에 출근하게 되었다고 하더라도 사회통념상 이들 모두를 상시 근로자로 보아야 할 것이어서 피고는 원고들의 재직기간 동안 5명 이상의 상시 근로자를 사용하였다고 봄이 상당하고, 한편 근로자퇴직급여 보장법 제3조 단서에서 같은 법이 "동거하는 친족만을 사용하는 사업 및 가구 내 고용활동에는 적용되지 않는다."고 규정하고 있으므로, 위와 같이 피고가 동거하는 친족 이외의 상시 근로자를 사용한 이상 피고의 가족들도 상시 근로자의 수에 포함하여 근로자퇴직급여 보장법을 적용하여야 함이 타당하다고 할 것이어서 이와 전제를 달리하는 피고의 위 주장도 이유 없다.
결론
그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있어 이를 각 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 양태경(재판장) 김정익 손호영
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.