대전지방법원 2016. 6. 1. 선고 2015구합100845 판결

[인정근거] 갑 제1, 7 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을가 제1, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지 기재와 같다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

갑 제14, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, C 어린이집 설치 및 운영규정 제20조 제2항 제1호가 이 사건 어린이집의 수탁운영자가 어린이집원장의 임명과 해임에 대하여 경상남도지사의 승인을 받아야 한다고 규정하고, 제16조가 보육교직원의 복무는 영유아보육법령에서 정하는 것을 제외하고는 지방공무원 복무규정 및 경상남도 지방공무원 복무조례를 준용한다고 규정하고 있는 사실, C 어린이집 운영세칙 제11조가 보육교직원의 결격사유로 '금치산자 또는 한정치산자, 파산자로서 복권이 되지 아니한 자, 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 하지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과되지 아니한 자, 금고 이상의 형을 받고 그 집행유예 기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자, 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자, 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 자, 다른 직장으로부터 본인의 귀책사유로 징계해고 된 후 3년이 경과되지 아니한 자'를 규정하고 있으며, 위 운영세칙 제48조가 '보육교직원은 형의 선고, 징계처분 또는 이 세칙이 정하는 바에 의하지 않고는 그 의사에 반하여 감봉, 휴직, 강임 또는 면직을 당하지 않는다'고 규정하고 있는 사실은 인정된다.

그러나 갑 제1, 12, 13, 15, 16호증, 을가 제8, 9 내지 12, 18호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 경상남도와 B대학교 총장 사이에 체결된 이 사건 어린이집 위탁운영계약 제8조가 '이 사건 어린이집의 보육교직원은 B대학교 총장이 임면하고 그 임면사항을 경상남도에 서면으로 통보하여야 한다'고 규정하고 있는 사실, B대학교 보육교사교육원장이 이 사건 어린이집 보육교사 등 직원을 채용하고 보육교사들과 근로계약을 체결한 사실, 참가인이 연가나 병가를 사용할 때에는 B대학교 보육교사교육원장의 승인을 받은 사실, 참가인이 이 사건 어린이집에 필요한 식자재, 교재 구입 등 예산·회계와 관련된 사항에 대하여 B대학교 보육교사교육원장의 결재를 받은 사실, C어린이집운영세칙 제5조 제1항은 '어린이집 원장은 수탁기관의 명을 받아 어린이집 운영에 관한 제반 업무를 관장한다'고 규정하고 있는 사실, 참가인은 B대학교 총장으로부터 고정적인 보수를 지급받았고, 이 사건 어린이집 운영으로 이익 또는 손해가 발생한 경우에 참가인이 추가로 이익금을 배당받거나 손해를 배상하지는 않은 사실, 참가인은 이 사건 해고 이후 원고로부터 퇴직금을 수령한 사실, 참가인은 2008. 4. 21.부터 2014. 6. 13.까지 이 사건 어린이집을 사업장으로 한 고용보험에 가입되어 있었는데, B대학교 총장이 위 사업장의 대표자로 기재된 사실을 인정할 수 있고, 참가인과 B대학교 총장 사이에 작성된 근로계약서에 '이 계약서에 정하지 않은 사항은 근로기준법에 따른다'고 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 참가인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이라고 봄이 상당하고, B대학교 총장과 참가인 사이에 체결된 근로계약은, 앞서 본 C 어린이집 설치 및 운영규정과 C어린이집운영세칙의 내용(위 각 규정의 보육교직원의 결격사유와 신분보장규정은 국가공무원법상 공무원의 결격사유<1> 및 신분보장규정<2>과 비교하면 결격사유 및 신분보장의 범위를 더 좁게 규정하고 있다)을 감안하더라도 사법상 근로계약에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

[인정근거] 갑 제3 내지 7호증, 을가 제5, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

B대학교 총장과 참가인이 기간을 3년으로 정하여 근로계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항에 의하여 참가인은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 한다.

그런데 갑 제1호증의 기재에 의하면, B대학교 무기계약근로자 취업규칙 제5조는 무기계약근로자는 법령 및 직무상 명령을 준수하고 친절·공정하여야 하며 질서를 존중하여야 한다고 규정하고, 제7조는 무기계약근로자는 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하며, 제43조는 무기계약근로자에 대한 징계사유로 '이 규정과 이 규정에 따른 명령이나 지시에 위반하였을 때, 사회적으로 물의를 일으키거나 품위유지의무를 위반한 때'를 규정하고 있으며, 제23조는 B대학교 총장 및 소속부서의 장은 무기계약근로자가 제43조의 징계사유로 해고가 결정되었을 때에는 해고할 수 있다고 규정하고 있다.

위에서 인정한 사실관계에 의하면, 참가인은 앞서 본 바와 같은 행위들을 함으로써 친절·공정의무 및 품위유지의무를 위반하였다고 봄이 상당하므로, B대학교 무기계약근로자 취업규칙 제7조, 제43조에 의한 징계사유가 인정된다(B대학교 총장은 참가인에게 이 사건 해고를 통보하면서 그 근거규정으로 'B대학교 기간제근로자 취업규칙 제41조 제1호'를 기재하였으나, B대학교 기간제근로자 취업규칙에는 B대학교 무기계약근로자 취업규칙과 동일한 내용의 직무상 명령 준수의무, 품위유지의무 규정, 해고 및 징계사유 규정을 두고 있으므로 B대학교 총장이 해고의 근거규정을 위와 같이 적시하였더라도 이 사건 해고가 절차적, 실체적으로 위법하다고 볼 수 없다).

나아가 이 사건 해고가 징계양정의재량권을 일탈·남용하였는지에 관하여 본다. 참가인이 업무상 지위를 이용하여 보육교사 및 직원의 연가 사용을 제한하고, 주말근무 및 야근을 강요하였으며, 피임을 당부하고, 업무조건 개선을 건의하는 어린이집 사무직원에게 일방적으로 사직을 강요한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ① 위와 같은 행위가 근로기준법 제60조, 제61조와 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제1조의 취지에 반한다고 하더라도 위 각 규정에 대한 처벌규정이 없어 참가인이 형사상 처벌을 받을 정도로 비난가능성이 높다고 할 수는 없는 점, ② 참가인이 근로기준법위반죄, 남녀고용평등과일·가정양립지원에관한법률위반죄, 개인정보보호법위반죄의 피의사실에 대하여 불기소처분을 받은 점, ③ 참가인이 이전에 징계처분을 받은 전력이 없는 점, ④ 참가인이 경상남도지사와 보건복지부장관으로부터 표창을 받았고, 이 사건 어린이집이 인성교육 우수 어린이집으로 선정되는데 기여한 점을 고려하면, 참가인을 징계처분 중 가장 무거운 해임에 처한 것은 사회통념상 징계재량권을 현저히 일탈·남용한 것으로 위법하다. 따라서 이 사건 재심판정은 적법하다 할 것이다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 방승만(재판장) 김민경 윤민수