대전지방법원 2023. 6. 28. 선고 2022노690 판결

피고인에게 사기의 범의가 없었는데도, 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

원심의 선고형(징역 2년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심의 선고형(징역 2년 6개월)은 지나치게 가벼워서 부당하다.

형사소송법 제63조 제1항에 의하면 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙(이하 ‘소송촉진규칙’이라 한다) 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형․무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재탐지촉탁, 구인장의 발부 기타 필요한 조치를 취하였음에도 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있는바, 여기서 6개월의 기간은 피고인의 재판청구권과 공격․방어권 보호를 위하여 설정된 최소한의 기간으로서 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 경과하기 전에 한 제1심법원의 공시송달결정은 위법하므로, 제1심법원이 그러한 공시송달결정 이후에 피고인의 진술 없이 재판하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2016도3467 판결, 대법원 2017. 12. 7.자 2017모2866 결정 등 참조).

제1심이 위법한 공시송달결정에 터잡아 공소장부본과 공판기일소환장을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 출석 없이 심리․판단하였다면, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 항소심으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하여야 한다. 즉, 이러한 경우에는 항소심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019도16116 판결, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2021도13690 판결 등 참조).

직권으로 살피건대, 기록에 의하면, ㉮ 피고인은 원심에서 2020. 9. 1. 주거지를 ‘서산시 CT, CU호’로 신고하는 내용의 주소변경신고서(공판기록 2권 508면)를 제출하고 원심 제29회 공판기일(2021. 1. 28.)까지 출석하였다가(위 공판기일에서 피고인은 합의를 위한 선고연기를 요청하였다), 이후 다음 기일인 원심 제30회 공판기일(2021. 4. 22.)에 불출석한 사실, ㉯ 이에 원심은 2021. 4. 22. 구속영장을 발부함과 아울러 지명수배를 의뢰하였고, 2021. 4. 29. 피고인의 위 주소로 소환장을 발송하였으나 2021. 5. 3. 폐문부재로 송달되지 않았으며, 피고인은 원심 제31회 공판기일(2021. 5. 13.)에 출석하지 않은 사실, ㉰ 이후 원심은 2021. 5. 13. 서산경찰서장에 피고인에 대한 소재 탐지를 촉탁하였고, 서산경찰서는 2021. 6. 1. 원심에 ‘소속경찰관이 2021. 5. 28. 피고인의 주소지를 소재수사하였으나, 인기척이 없었고, 피고인의 실거주 여부를 확인할 수 없었다.’라는 취지의 소재수사결과보고를 제출한 사실(공판기록 2권 617~618면), ㉱ 원심은 2021. 6. 10., 2021. 7. 15., 2021. 8. 19., 2021. 10. 7. 네 차례에 걸쳐 피고인에 대한 구속영장을 각 발부하였으나. 위 각 구속영장이 집행불능 내지 유효기간 경과의 사유로 반환된 사실, ㉲ 원심은 2021. 11. 12. 피고인에 대하여 공시송달결정(이하 ‘이 사건 공시송달결정’이라 한다)을 한 사실, ㉳ 피고인이 원심 제37회 공판기일(2021. 12. 9.)에 불출석하였고, 원심은 같은 날 피고인의 국선변호인을 선정한 사실, ㉴ 피고인이 원심 제38회 공판기일(2021. 12. 16.)에도 불출석하자, 원심은 소송촉진법 제23조에 따라 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행한 후 변론을 종결한 사실, ㉵ 원심은 2022. 2. 17. 피고인의 불출석 상태에서 피고인에 대하여 징역 2년 6개월에 처하는 판결을 선고한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 원심법원에 2021. 6. 1. 제출된 소재수사결과보고를 ‘피고인에 대한 송달불능보고서’로 본다고 하더라도, 원심은 그로부터 6개월이 경과하기 전인 2021. 11. 12. 이 사건 공시송달결정을 하였음이 역수상 명백하므로, 이 사건 공시송달결정은 소송촉진법 제23조, 소송촉진규칙 제19조 제1항을 위반한 잘못이 있다. 따라서 원심이 위와 같이 잘못된 이 사건 공시송달결정에 기초하여 그 이후 피고인에게 공판기일 소환장을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였음을 이유로 피고인의 출석 없이 판결한 것은 피고인에게 출석의 기회를 주지 않은 것이 되어 그 소송절차가 위법하므로, 원심판결에는 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 더 이상 유지될 수 없다.

원심은 이 사건 공소사실 중 각 근로기준법위반의 점(원심 판시 2017고단935 사건)을 유죄로 인정하였다.

그러나 직권으로 살피건대, 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되어 2018. 5. 29. 시행되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조에서 정한 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄는 같은 법 제109조 제2항에 따라 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄에 해당한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1691 판결 참조). 한편, 형사소송법 제232조 제3항, 제1항은 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있다고 정하고 있다.

기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 각 근로기준법위반의 점에 관한 피해자(근로자) L, M이 이 부분 공소제기 이후인 2021. 2. 19. ‘피고인과 합의하였으므로, 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다.’라는 내용의 각 고소취하서․합의서를 작성하였고, 위 각 고소취하서․합의서가 원심판결 선고 전인 2021. 2. 23. 원심에 제출된 사실이 인정된다(공판기록 2권 563~567면). 따라서 이 부분 공소사실의 피해자 L, M이 원심판결 선고 전까지 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 각 철회하였으므로, 원심으로서는 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 사건 각 근로기준법위반의 점에 관한 공소를 기각하였어야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12767 판결 참조). 그러므로 이 부분 공소사실에 관하여 실체판단으로 나아가 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회와 공소제기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 각 근로기준법위반의 점은 그대로 유지될 수 없다.

위에서 본 직권파기사유에도 불구하고 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점에 관한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 당심의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

피고인은 원심에서도 사기의 범의가 없다거나 기망행위가 아니라는 주장을 하였고, 원심은 관련 증거들을 토대로 판시 사정들을 자세히 설시하면서 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점을 전부 유죄로 인정하였는바, 원심이 적절하게 설시한 판시 사정들을 관련 증거들과 면밀히 대조하여 살펴보면, 이 사건 각 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 달리 원심의 판단이 명백히 잘못되었다거나 그 판단을 수긍할 수 없을 정도로 현저히 부당하다고 볼만한 합리적인 사정이 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.

피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 형사소송법 제365조 제2항에 따라 피고인의 진술 없이 항소사건의 심리를 개시하여 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[형사소송법 제365조 제1항, 제2항에 의하면, 항소심에서는 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고, 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다<2>. 당심은 2022. 3. 16. 및 2022. 3. 30. 피고인이 신고한 주거지[주소: 서산시 CT, CU호]로 소송기록접수통지서, 항소이유서 부본을 각 발송하였으나, 폐문부재 내지 이사불명의 사유로 송달불능되었고, 이에 당심은 2022. 4. 11. 검사에게 피고인에 대한 주소보정을 명하였으며, 검사는 2022. 4. 27. 피고인의 주소를 ‘충남 태안군 CV’으로 보정하였다. 이에 당심은 2022. 5. 4. 태안경찰서장에게 위 태안군 주소로 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였으나, 2022. 6. 10. 태안경찰서로부터 피고인의 소재를 확인할 수 없다는 취지의 회신을 받았고, 당심이 2022. 6. 27. 피고인의 휴대전화번호 등으로도 연락을 시도해보았으나, 연락이 되지 아니하였으며, 당심이 2022. 6. 27. 서산경찰서장에게도 위 서산시 주소로 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였으나, 2022. 7. 28. 서산경찰서로부터 피고인의 소재를 확인할 수 없다는 취지의 회신을 받았다. 이에 당심은 2022. 7. 28. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 하도록 명하였고, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 받고도 당심 제1, 2회 공판기일(2023. 5. 17. / 2023. 6. 14.)에 모두 불출석하여 피고인의 진술 없이 재판을 진행하였다. 당심이 적법한 공시송달의 절차를 거친 후 이 판결에서 원심의 소송절차가 위법하다는 이유로 직권으로 원심판결을 파기하고 당심이 한 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결을 선고하는 이상, 당심에 이르러 적정한 방식으로 원심 소송절차상의 위법이 시정되었다고 보아야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3618 판결 참조).]