부산고등법원(창원) 2023. 4. 13. 선고 2022나11930 판결

피고 회사는 방송사업 및 문화서비스업 등을 사업목적으로 설립된 주식회사이다.

피고 회사는 업무용차량 운행 및 촬영보조 업무 등의 위탁과 관련하여 D 주식회사, 주식회사 E, 주식회사 F와 용역 도급계약을 각 체결하여 왔다(이하 ‘주식회사’ 는 최초로 표시할 때만 기재하고, 위 각 업체를 통틀어 ‘이 사건 각 용역업체’, 위 계약을 ‘이 사건 도급계약’). 한편 이 사건 각 용역업체의 설립일 및 이 사건 도급계약 기간은 아래 첫 번째 표 기재와 같고, 이 사건 도급계약의 범위 및 업무는 아래 두 번째 표 기재와 같다.

피고 회사는 2020. 8. 1. 주식회사 G와 ‘업무용차량 운행 및 촬영보조 업무 등’을 파견근로자의 업무 내용으로 하는 근로자파견계약을 체결하였다.

한편 이 사건 각 용역업체 소속 근로자들이 피고 회사에서 담당하는 직무는, 피고 회사 제작국, 총무국에 소속되어 피고 회사 직원들의 배차요청에 따른 업무용차량 운행 및 통근셔틀버스 운행을 담당하는 ‘일반배차기사’와 피고 회사 보도국, 기술국에 소속되어 취재기자, 영상기자와 한팀으로 업무용차량 운행, 차량정비, 촬영보조 업무 등을 담당하는 ‘상시배차기사’로 구분된다.

원고들은 아래와 같이 이 사건 각 용역업체 및 G와 근로계약을 체결하였던 근로자로서, 원고 A은 2013. 3. 20.부터 2020. 7. 31.까지 피고 회사의 일반배차기사로서 근무하였고, 원고 B는 2017. 4. 26.부터 2022. 1. 31.까지 피고 회사의 상시배차기사로서 근무하였다(이 사건 각 용역업체가 소속 근로자인 원고들로 하여금 피고 회사의 업무를 담당하게 한 법률관계를 ‘이 사건 법률관계’라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4, 17, 21, 22, 28호증, 을 1 내지 7호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 이 법원의 진주세무서장에 대한 과세정보 제출명령 회신 결과, 제1심 증인 H, I, J 및 당심 증인 K, L의 각 증언, 변론 전체 취지 2. 고용의사표시 청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고들 원고들은 이 사건 각 용역업체 소속 근로자로서 피고 회사에 파견되어 피고 회사의 지휘.명령을 받으면서 업무용차량 운행 등 업무를 수행하였으므로, 이 사건 법률관계의 실질은 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’) 제2조 제1호에서 정한 근로자파견에 해당하고, 원고들의 총 파견 기간은 파견법 제6조 제2항에서 정한 상한인 2년을 초과한다. 따라서 피고 회사는 파견법 제6조의2 제1항 제3호, 제6조 제2항에 따라 파견근로자인 원고들을 직접 고용할 의무가 있다.

피고 회사 피고 회사는 업무용차량 운행 업무 등을 이 사건 각 용역업체에 도급하였고, 원고들은 위 각 업체의 근로자로서 해당 업체의 지휘·명령에 따라 업무를 수행하였을 뿐, 도급인인 피고 회사로부터 직접 업무수행에 관한 지시를 받은 바 없으므로, 원고들과 피고 회사 사이의 이 사건 법률관계는 근로자파견관계가 아니다.

관련 규정 및 법리

파견법 제2조 제1호는 근로자파견이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ᆞ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’이라고 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 ‘근로자파견의 기간은 제5조 제2항에 해당하는 경우를 제외하고는 1년을 초과하여서는 아니 된다(제1항). 제1항에도 불구하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있고, 이 경우 1회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1년을 초과하여서는 아니 되며, 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초과하여서는 아니 된다(제2항).’라고 규정하고 있으며, 같은 법 제6조의2 제1항 제3호는 ‘사용사업주가 제6조 제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.’라고 규정하고 있다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직.간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘.명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업.휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성.기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다93707 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2014다211619 판결 등 참조).

파견법 제6조의2 제1항 제3호는 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정하고 있으므로, 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견 근로자를 직접 고용할 의무가 있고, 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 파견근로자는 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있으며, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

판단의 전제 피고 회사에서 근무하였던 이 사건 각 용역업체 소속 근로자들의 근무형태는 ‘일반배차기사’와 ‘상시배차기사’로 나뉘고, 원고 A은 일반배차기사, 원고 B는 상시배차기사 업무를 각각 담당하였음은 앞서 살펴본 바와 같다. 그런데 ‘일반배차기사’와 ‘상시배차기사’는 업무 종류 및 형태, 채용절차 및 휴가 사용 방식, 이 사건 각 용역업체의 업무 지시 정도, 피고 회사 직원들과의 관계 등 여러 측면에서 차이가 있는 것으로 보이고, 위 관련 법리에서 살펴본 바와 같이 근로자파견관계 여부는 피고 회사와 이 사건 각 용역업체 사이의 도급계약 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라 피고 회사와 각 근로자 사이의 근로관계 실질에 따라 판단하여야 하므로, 아래에서는 원고별로 나누어 이 사건 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견관계에 해당하는지 살펴본다.

원고 B에 관한 판단 갑 3-2, 14, 17-1, 17-2호증의 각 기재, 1심 증인 H, I, J 및 당심 증인 K, L의 각 증언에 변론 전체 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 원고 B는 이 사건 각 용역업체(이하 라.항에서는 D을 제외한 E, F만을 지칭한다)에 고용된 후 피고 회사에 파견되어 피고 회사로부터 상당한 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

피고 회사는 상시배차기사인 원고 B에 대하여 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘ᆞ명령을 하였다. ❶ 상시배차기사인 원고 B는 피고 회사 진주 보도국 영상취재부 소속인 M 부장(취재기자), N 부장(촬영감독)과 세 명이 한팀을 이루어 뉴스 취재 및 촬영 등을 위해 업무용차량 운행뿐만 아니라 촬영보조 업무 등도 수행하였다. 위와 같은 팀 구성 방식, 팀 구성원들의 지위, 팀 구성원들과 원고 B의 관계, 원고 B가 팀에서 맡은 역할 등을 고려하면, 원고 B는 같은 팀 구성원이자 피고 회사 직원인 M, N 부장의 구체적인 지시를 받아 업무를 수행할 수밖에 없는 위치에 있었던 것으로 보인다. ❷ 업무용차량 운행 업무와 관련하여, 일반배차기사들은 피고 회사 직원들의 배차신청서 및 이 사건 각 용역업체 소속 일반배차기사 운전팀장의 배차 결정에 따라 업무를 수행한 반면, 상시배차기사인 원고 B는 원고 B와 한팀이었던 피고 회사 직원인 M, N 부장으로부터 구체적인 지시를 직접 받아 업무를 수행하였다. ❸ 촬영보조 업무와 관련하여, 원고 B 등 상시배차기사는 이 사건 각 용역업체가 아닌 피고 회사로부터 촬영보조 업무 등에 관한 교육을 받았고, 위 업무에 관한 구체적인 지시 역시 피고 회사 직원으로부터 직접 받은 것으로 보일 뿐, 위 업무와 관련하여 이 사건 각 용역업체가 원고 B 등 상시배차기사에게 구체적인 지시를 하였다고 볼만한 사정이나 자료가 없다. 피고 회사의 상시배차기사로 근무한 1심 증인 H은 ‘피고 회사 보도국, 기술국 직원들의 명령 또는 지시를 직접 받아 업무를 수행하였고, 업무와 관련하여 이 사건 각 용역업체로부터 지시를 받은 적은 없다. 이 사건 각 용역업체 사람들은 방송 관련 업무를 알 수 없기 때문에 업무 지시를 하지 않았다.’라는 취지로 증언하였고, 피고 회사의 상시배차기사로 근무한 1심 증인 I도 ‘피고 회사 부장님들의 지시에 따라 시간 외 근무를 하였고, 시간 외 근무를 지시받을 때 별도로 이 사건 각 용역업체에서 관여한 부분은 없다.’라는 취지로 증언하였다. 위와 같은 각 증언 내용은 다른 증거들에 비추어 볼 때 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다.

원고 B는 피고 회사 직원들과 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 피고 회사 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있다. ❶ 원고 B는 피고 회사 진주 보도국 영상취재부 소속으로 M, N 부장과 한팀을 이루어 그 팀의 일원으로서 업무를 수행하였고, 상호간 상시적으로 의사소통을 하며 업무를 수행하는 관계였으며, 위 팀 구성원은 다른 사람으로 쉽게 대체될 수 없었던 것으로 보이므로, 원고 B는 피고 회사 직원들과 하나의 작업집단을 구성하여 업무를 수행한 것으로 볼 수 있다. ❷ 원고 B는 상시배차기사로서 같은 팀 구성원인 피고 회사 직원들의 구체적인 업무 지시를 받아 업무용차량 운행뿐만 아니라 촬영 현장에서 인터뷰 대상자들에 대한 마이크 설치, 카메라 삼각대 등 촬영 장비 운반 및 설치, 카메라 촬영보조 업무 등을 수행하였는바, 원고 B는 피고 회사의 방송 촬영 및 제작 등에 관하여 피고 회사 직원들과 공동작업을 하였다고 봄이 상당하다. ❸ 원고 B가 담당한 업무용차량 운행 및 촬영보조 업무는 피고 회사의 주요 사업인 방송 촬영 및 제작을 위한 것으로서 피고 회사 직원들의 구체적인 지시 및 이들과의 유기적인 협력을 통해 이루어졌다.

이 사건 각 용역업체는 원고 B 등 상시배차기사의 채용, 교육 및 훈련, 작업. 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였던 것으로 볼 수 없다. ❶ 원고 B는 2017. 4.경 O 인터넷 사이트를 통해 이 사건 각 용역업체 중 하나인 E에 상시배차기사 채용과 관련하여 온라인 이력서를 제출하였다(일반배차기사와 상시배차기사의 채용공고는 별도로 공고되었다). 그런데 원고 B에 대한 면접은 E 담당자가 아닌 피고 회사 진주 보도국 영상취재부 M 부장이 피고 회사 진주 사옥 1층에서 진행하였고, 합격 통보 역시 M 부장이 하였다. 즉, 피고 회사는 원고 B의 채용과 관련하여 그 직원이 면접을 진행하고 합격 통보를 하는 등 적극적으로 개입하였다. 즉, 형식적으로는 이 사건 각 용역업체가 원고 B를 채용하였다고 하더라도, 실질적으로는 피고 회사가 원고 B의 채용 여부 및 채용 후 인사권에 관한 결정 권한을 행사하였던 것으로 보이고, 이 사건 각 용역업체가 이에 관한 자신의 독자적인 결정 권한을 행사하였던 것으로 보이지 않는다(피고 회사의 상시배차기사였던 1심 증인 I 역시 ‘피고 회사 진주 사옥에서 면접을 보았고, 피고 회사 보도국 영상취재부 소속 부장님 두 분이 면접을 진행하였다.’라는 취지로 증언하였다). ❷ 상시배차기사는 피고 회사 직원들과 한팀을 이루어 촬영보조 업무까지 수행하여야 했기 때문에, 상시배차기사에 대한 직무 교육은 이 사건 각 용역업체가 아닌 피고 회사 직원들에 의해 이루어졌다. ❸ 원고 B의 작업·휴게시간은 피고 회사 직원이자 같은 팀 구성원인 M, N 부장의 지시에 따라 결정되었고, 원고 B는 M, N 부장과 협의하여 휴가를 사용하였으며, 여기에 이 사건 각 용역업체가 관여한 것으로 볼만한 사정이나 자료가 없다. 피고 회사의 상시배차기사로 근무하였던 1심 증인 H, I 역시 같은 취지의 증언을 하였다.

판례가 파견의 징표로 삼고 있는 업무의 구별성과 전문성 및 기술성 등은 사용사업주의 파견근로자에 대한 업무상 지휘‧명령의 정도 내지 이에 대한 구속성 여부를 판단하는 간접적인 요소이다. 그런데 ❶ 원고 B가 맡은 업무 중 촬영보조 업무는 방송촬영 및 제작 등에 관한 것으로서 피고 회사 소속 근로자들의 업무와 명확히 구별된다고 보기 어려운 점, ❷ 원고 B가 맡은 업무용차량 운행 및 촬영보조 업무가 전문적인 지식이나 고도의 기술이 필요한 업무라고 볼 수는 없는 점, ❸ 오히려 촬영보조 업무 등에 관한 전문성 또는 기술성은 이 사건 각 용역업체가 아닌 피고 회사에 있고 그 업무에 관한 직무교육 및 지시 주체 역시 피고 회사인 점 등을 고려하면, 원고 B는 업무와 관련하여 피고 회사로부터 상당한 지휘·명령을 받고 그에 구속될 수밖에 없었을 것으로 판단된다.

한편 이 사건 각 용역업체들은 아래 ‘마.의 4).항’에서 살펴보는 바와 같이 일정 수준의 기업조직을 갖추고 독립적인 사업을 영위해 온 것으로 보이기는 한다. 그러나 비록 이 사건 각 용역업체가 외형적으로는 독자적인 기업조직 체계를 가지고, 피고 회사 외의 거래처와 거래를 하는 등 회사의 실체 내지 사업 경영상 독립성을 갖추고 있다고 하더라도, 앞서 1).항 내지 4).항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 용역업체가 피고 회사를 배제한 채 소속 근로자인 원고 B에 대하여 실질적인 지휘·명령을 하였다고 볼 수 없는 이상, 위 사정만으로 원고 B와 피고 회사 사이의 근로자파견관계 성립을 부정할 수는 없다.

원고 B는 2020. 8. 1. G와 근로계약을 체결하였고, 같은 날 피고 회사는 G와 근로자파견계약을 체결하였다. 위 각 계약에 따라 원고 B는 2020. 8. 1.부터 파견근로자로서 사용사업주인 피고 회사에 파견되어 피고 회사 직원들의 직접적인 지휘·명령을 받아 업무를 수행하였다. 그런데 위 파견계약에 따른 원고 B의 상시배차기사로서의 역할, 업무, 지위 등은 이 사건 도급계약에 따른 역할, 업무, 지위등과 똑같은 내용의 것이었다.

원고 A에 관한 판단 갑 3-1, 7, 8, 11, 12호증의 각 기재, 1심 증인 H, I, J 및 당심 증인 K, L의 각 증언에 변론 전체 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 원고 A이 제출한 증거들만으로는 원고 A이 이 사건 각 용역업체에 고용된 후 피고 회사에 파견되어 피고 회사로부터 상당한 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고 회사는 일반배차기사인 원고 A에게 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘ᆞ명령을 하였다고 볼 수 없다. ❶ 원고 A은 2013. 3. 20.부터 피고 회사 총무부의 일반배차기사로서 피고 회사의 업무용차량 운행 업무를 담당하였고, 2017. 4.경부터 퇴직일까지는 일반배차기사 운전팀장 업무도 함께 수행하였다. 원고 A은 일반배차기사 운전팀장으로서 일반배차기사들의 선발(면접), 근태·연차 관리 업무와 피고 회사 직원들로부터 업무용차량 배차신청서(이하 ‘배차신청서’)를 전달받아 해당 업무의 운전자를 결정하는 배차 업무 등을 수행하였는바, 실질적으로 이 사건 각 용역업체의 현장대리인이었던 것으로 판단된다. ❷ 피고 회사 직원들이 일반배차기사에게 업무 요청을 하려면 ‘신청자 소속, 성명, 행선지 및 구간, 사용일시, 용무, 탑승인원’을 기재한 배차신청서를 작성하여 피고 회사의 부장 등 관리자의 결재를 받은 후 그 신청서를 일반배차기사 대기실에 전달한 후, 일반배차기사 운전팀장으로부터 해당 업무의 운전자를 배차받아야 한다. 즉, 피고 회사 직원들은 일반배차기사에 대한 업무 요청시 배차신청서를 작성·전달하였을 뿐이고, 배차신청서상 업무를 수행할 운전자를 결정하는 등 구체적인 배차 및 업무지시는 이 사건 각 용역업체의 현장대리인인 운전팀장이 하였던 것으로 보인다(피고 회사 직원들은 배차신청서에 운행 차량번호 및 차량 운전자 성명을 기재하지도 않았다). ❸ 원고 A은 이 사건 각 용역업체 중 하나인 F의 사업운영팀 팀장 J에게 피고 회사의 경조사 및 회식 배차신청은 받지 않겠다는 취지로 이야기한 바 있다. 이에 J은 피고 회사의 담당 직원과 협의한 후 원고 A에게 ‘회식 배차는 이 사건 도급계약 범위 내 업무이고, 경조사 배치는 범위 내 업무가 아니므로, 경조사 배차신청은 거부하지 말라’는 업무 지시를 하였다(원심 증인 J 증인신문조서 10면). 이 과정에서 피고 회사 직원들은 F의 위와 같은 업무 지시가 이루어지기 전까지 경조사 및 회식 배차 요청을 할 수 없었고, 위 지시 이후 회식 배차를 받을 수 없게 되었다(당심 증인 K 증인신문조서 등). 위 사정들을 고려하면, 원고 A 등 일반배차기사에게 업무수행 범위 등에 관한 구속력 있는 지시 권한을 행사한 주체는 피고 회사가 아닌 이 사건 각 용역업체 중 하나였던 F인 것으로 판단된다. 원고 A은 ‘피고 회사 직원들이 배차신청서를 통해 시간 외 근무 등 구체적인 업무 지시를 하였고, 이에 따라 원고 A의 근무시간 역시 피고 회사 직원들의 근무시간에 구속받는 등, 피고 회사로부터 상당한 지휘·명령을 받았다.’라는 취지로 주장한다. 그러나 1 원고 A이 들고 있는 위 사정들은 차량이용자의 구체적인 지시에 따라 업무를 수행하여야 하는 운전업무의 특수성에 기인한 것이어서 이것만으로는 피고 회사 직원들이 원고 A 등 일반배차기사에 대하여 상당한 지휘·명령권을 행사하였다고 인정하기에 부족한 점, 2 피고 회사 직원들이 원고 A 등 일반배차기사에게 배차신청서를 작성·전달한 것 외에 구체적인 업무 지시를 하였다고 볼만한 객관적인 자료가 없는 점, 3 어느 운전기사를 어느 차량 혹은 어느 업무에 배차할 것인지를 결정한 것은 원고 A 등 일반배차기사 운전팀장이었던 것으로 보이고 그 결정에 피고 회사가 관여하였다는 사정은 보이지 않는 점, 4 근무시간 외에도 취재업무를 수행하여야 하는 방송사의 특성상 시간 외 근무는 이 사건 각 용역업체가 이 사건 도급계약에 따라 이행하여야 할 의무의 한 내용으로 보이는 점, 5 시간 외 근무 명령서는 시간 외 근무를 한 일반배차기사들이 시간 외 근무 수당을 지급받기 위해 사후적으로 작성한 서류에 불과한 점 등을 고려하면, 원고 A의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

원고 A이 피고 회사 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 피고 회사 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수도 없다. ❶ 상시배차기사가 피고 회사 보도국, 기술국 직원들과 한 팀을 이루어 업무용차량 운행 업무 외에 촬영보조 업무까지 수행한 것과는 달리, 일반배차기사인 원고 A 등은 업무용차량 운행에 관한 업무만을 담당하였고, 이는 피고 회사 직원들의 업무와 명확히 구분된다. ❷ 원고 A이 피고 회사 직원들과 단일한 지휘·감독 아래 공동작업을 수행하였음을 확인할 수 있는 자료도 없다. ❸ 피고 회사 창원 및 진주 사옥 1층에는 원고 A과 같은 일반배차기사의 업무 및 휴게를 위한 대기실이 마련되어 있기는 하다. 그러나 위 대기실과 피고 회사 직원들의 사무실은 위치와 공간 및 그 사용구성원(피고 회사 직원들이 위 대기실을 사용하지는 않았던 것으로 보이고, 그 반대의 경우 역시 마찬가지이다)이 명확히 구분되어 있었던 것으로 보인다. 피고 회사가 원고 A 등 일반배차기사들에게 출입증을 발급하여 교부한 사실은 인정되나, 이는 주로 피고 회사 사옥에 상주하며 업무용차량 운행 업무를 수행하는 일반배차기사들의 업무상 편의를 위한 것으로 보일 뿐, 위 사정만으로 원고 A이 피고 회사 사업에 실질적으로 편입되었다고 판단할 수는 없다.

이 사건 각 용역업체는 일반배차기사인 원고 A의 작업.휴게시간, 휴가, 근태점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였다. ❶ 원고 A 등 일반배차기사들은 이 사건 각 용역업체 또는 운전팀장에게 보고 후 휴가를 사용하였고, 원고 A이 휴가를 사용하는 데에 피고 회사가 영향력을 행사하거나 피고 회사에 결정 권한이 있었다는 사정은 보이지 않는다. ❷ 원고 A이 일반배차기사로서 어느 시간에 어떤 업무를 수행할지는 이 사건 각 용역업체에 의해 결정되었다. ❸ 원고 A 등 일반배차기사에 대한 근태점검 등은 이 사건 각 용역업체 담당자에 의해 이루어졌고, 피고 회사 직원이 이에 관한 권한을 독자적으로 행사하였다고 볼 만한 자료가 없다.

이 사건 각 용역업체의 설립일시, 자본금, 사업목적은 아래와 같고, 이 사건 각 용역업체는 소속 근로자들에게 급여, 수당, 퇴직금 등을 지급하고 원천징수 및 4대보험 관련 업무를 모두 수행하였다. 또한 이 사건 각 용역업체는 피고 회사 이외에도 다른 회사들과 용역(경비, 운전 등) 도급계약을 다수 체결한 바 있고, 그에 따라 매출이 발생하여 온 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 용역업체가 기업으로서의 실체를 갖추지 못하고 오로지 피고 회사와의 이 사건 도급계약에 의하여서만 유지된다거나 사업경영상 피고 회사에 종속되어 독립성이 희박한 회사라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 각 용역업체는 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는 것으로 판단된다.

소결론

원고 B 원고 B와 피고 회사는 피고 회사를 사용사업주로 하는 근로자파견관계에 있었었고, 원고 B가 피고 회사에 파견된 2017. 4. 26.로부터 2년을 초과하여 근무한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 따라서 원고 B가 어떤 용역업체에 소속되었는지와 관계없이, 피고 회사는 사용사업주로서 2년을 초과하여 파견근로자인 원고 B를 사용하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 회사는 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고 B의 최초 파견일인 2017. 4. 26.부터 2년이 지난 2019. 4. 26. 파견근로자인 원고 B를 직접 고용할 의무가 발생하였으므로, 원고 B에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

원고 A 원고 A과 피고 회사는 피고 회사를 사용사업주로 하는 근로자파견관계에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 이를 전제로 한 원고 A의 고용의사표시 청구는 이유 없다(원고 A의 손해배상청구도 나아가 판단할 필요 없이 받아들이지 않는다).

손해배상책임의 발생

사용사업주가 직접고용의무를 불이행하는 경우, 파견근로자는 사용사업주를 상대로 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 한 손해의 배상을 구할 수 있다. 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이라 할 것이다. 또한 파견법 제6조의2 제1항이 당해 파견근로자의 청구 여부와 무관하게 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있고, 같은 조 제2항은 당해 파견 근로자가 명시적인 반대의사를 표시한 경우에 한하여 직접고용의무를 부과하지 않도록 규정하고 있는 점, 사용사업주에게 직접고용의무 불이행 즉시 손해배상책임을 지게 함으로써 파견근로자의 고용안정을 도모할 필요가 있는 점 등을 고려할 때, 사용사업주는 파견근로자의 고용의사표시 청구 여부와 관계없이 파견법 제6조의2의 규정에 따라 직접고용의무를 부담하게 되는 때로부터 고용의무 불이행에 따른 손해배상책임을 진다고 봄이 상당하다.

파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라, 피고 회사가 2019. 4. 26. 원고 B를 직접 고용할 의무가 발생하였음에도 이를 이행하지 않은 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 따라서 피고 회사는 원고 B에 대한 직접고용의무가 발생한 날인 2019. 4. 26.부터 원고 B를 고용하는 날까지 고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로서 피고 회사가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고 B가 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

손해배상책임의 범위

원고 B에게 적용될 기준 근로조건에 관한 판단

관련 규정 및 판단의 전제

파견법 제6조의2 제3항은 같은 조 제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있으면, 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따라야 한다(제1호).’라고 규정하고, ‘사용사업자의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 없으면, 파견근로자의 근로조건은 당해 파견근로자의 기존의 근로조건 수준보다 저하되어서는 안 된다.’라는 취지로 규정하고 있다.

살피건대, 원고 B는 피고 회사 직원 중에 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 없음을 전제로 손해배상청구 등을 하고 있으므로(2023. 1. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 5면, 14면), 이를 전제로 판단한다.

원고 B의 주장 피고 회사 근로자 중 원고 B와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 없으므로, 피고 회사가 원고 B를 직접 고용하였더라면 원고 B가 지급받았을 임금 상당액은 피고 회사 소속 근로자 중 가장 낮은 수준의 근로조건의 적용을 받는 계약직 근로자의 근로조건을 기준으로 산정하여야 한다(주위적 주장). 피고 회사 계약직 근로자의 근로조건을 기준으로 위 임금 상당액을 산정할 수 없다면, 원고 B의 기존 근로조건을 기준으로 이를 산정하여야 한다(예비적 주장).

구체적 판단 다음 사정들을 종합적으로 고려하면, 사용사업주에 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우, 직접고용의무를 불이행한 사용사업주의 당해 파견근로자에 대한 손해 등을 산정함에 있어 그 기준이 되는 임금 상당액은 파견법 제6조의2 제3항의 법문에 따라 ‘당해 파견근로자의 기존의 근로조건’에 따라 산정되어야 하고, 위 법문을 넘어 사용사업주의 소속 근로자 중 가장 낮은 수준의 근로조건을 그 기준으로 삼을 수 없다. 원고 B의 주위적 주장은 이유 없고, 예비적 주장은 이유 있다. ❶ 사적자치 원칙에 따라 사용사업주와 파견근로자 사이의 근로관계는 당사자자율에 맡기는 것이 원칙이고, 파견법이 이에 개입하여 파견근로자를 보호하기 위해서는 명확한 근거를 두어야 한다. ❷ 그런데 파견법 제6조의2 제3항은 사용사업주에 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우 당해 파견근로자에게 적용할 수 있는 근로조건의 하한만을 규정하고 있을 뿐 사용사업주의 소속 근로자 중 가장 낮은 수준의 근로조건이 파견근로자에게 당연히 적용된다고 규정하고 있지 않다. ❸ 또한 파견법 제6조의2 제3항은 파견근로자가 사용사업주에게 직접 고용되었더라면 적용받을 수 있었던 정당한 근로조건을 보장하기 위해 마련된 조항이지 정당한 근로조건을 넘는 이익을 파견근로자에게 부여하거나 사용사업주에게 파견법 위반에 따른 제재를 부과하려는 조항은 아니다.

손해배상액의 산정

관련 법리 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하는 것이므로, 사용사업주가 직접고용의무를 불이행함으로써 사용사업주에 대한 근로제공에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사하여 사용함으로써 얻은 이익이 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016다13437 판결 등 참조). 따라서 사용사업주는 파견근로자에 대하여 고용의무발생일로부터 파견근로자를 직접 고용하였더라면 파견근로자가 받을 수 있었던 임금 상당액에서 위 파견근로자가 다른 직장 등을 통해 지급받은 임금을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

2019. 4. 26.부터 2022. 1. 31.까지의 손해 피고 회사의 원고 B에 대한 직접고용의무 발생일은 2019. 4. 26.이고, 원고 B는 2019. 4. 26.부터 2022. 1. 31.까지 F, G로부터 임금을 지급받았으며, 원고 B는 2022. 1. 31. G에서 퇴직하였음은 앞서 살펴본 바와 같다. 그런데 원고 B가 위 각 업체로부터 임금을 지급받은 2019. 4. 26.부터 2022. 1. 31.까지 피고 회사의 직접고용의무 불이행으로 인한 원고 B의 손해는, 피고 회사가 위 기간 원고 B를 직접 고용하였더라면 원고 B가 기존 근로조건에 따라 받았을 임금에서 원고 B가 같은 기간 위 각 업체로부터 지급받은 임금을 공제한 차액 상당인바, 그 차액은 0원이다. 따라서 위 기간 피고 회사의 직접고용의무 불이행으로 인한 원고 B의 손해는 존재하지 않는다.

2022. 2. 1.부터 고용하는 날까지의 손해 (1) 원고 B는 2022. 1. 31. G와 근로계약을 해지하여 퇴직하였고, 이후 원고 B가 다른 회사에 근로를 제공하여 중간수입을 얻었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 회사는 2022. 2. 1.부터 원고 B를 고용하는 날까지 원고 B에게 직접 고용의무 불이행에 따른 손해배상으로서 기존 근로조건에 따른 임금 상당액을 그대로 지급하여야 한다. 살피건대 갑 32호증의 기재에 따르면, 원고 B의 2021년도 근로소득 총액은 25,282,537원인 사실이 인정되고, 이는 원고 B의 기존 근로조건에 따른 임금 상당액에 해당한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 회사는 원고 B에게 2022. 2. 1.부터 원고 B를 고용하는 날까지 월 2,106,878원[= 25,282,537원(2021년도 근로소득 총액) ÷ 12개월]의 비율로 계산한 돈을 지급하여야 한다.

이에 대해 피고 회사는 ‘2021년도 근로소득 총액에는 연장근로수당 및 실비변상적 금품 명목의 돈이 포함되어 있는바, 원고 B는 G에서 퇴사한 이후 피고 회사를 위해 연장근로를 하지 않았고, 변상 대상의 실비를 지출한 사실도 인정되지 않으므로, 연장근로수당 및 실비변상적 금품, 여름휴가비를 공제한 금액을 기준으로 임금 상당액을

이에 대해 피고 회사는 ‘2021년도 근로소득 총액에는 연장근로수당 및 실비변상적 금품 명목의 돈이 포함되어 있는바, 원고 B는 G에서 퇴사한 이후 피고 회사를 위해 연장근로를 하지 않았고, 변상 대상의 실비를 지출한 사실도 인정되지 않으므로, 연장근로수당 및 실비변상적 금품, 여름휴가비를 공제한 금액을 기준으로 임금 상당액을 산정하여야 한다.’라고 주장한다. 먼저 연장근로수당 명목의 돈에 관하여 살펴본다. 갑 19-4 내지 19-13, 30-2호증, 을 12호증의 각 기재에 따르면, 원고 B는 2021년 1월부터 같은 해 12월까지 G로부터 실연장근로에 대한 대가로 연장근로수당 명목(잔업수당, 야간수당, 특근수당, 특잔수당) 합계 4,455,920원<각주1>을 지급받은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 근로자가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 연장근로에 종사하여 해고 전에 받아 오던 연장근로수당을 지급받았으리라고 예상되는 경우에는 위와 같은 연장근로수당 역시 해고기간 동안 지급받을 수 있는 임금에 포함되는바(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인해 임금 상당액의 손해를 입게 된 경우 그 기준 임금을 산정함에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다. 살피건대, 갑 10-2, 11-3, 19호증, 을 11호증의 각 기재에 변론 전체 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정들, 즉 1 원고 B는 피고 회사의 직접고용의무 발생일인 2019. 4.경 무렵부터 G를 퇴사한 2022. 1.경까지 계속적으로 일정한 시간 연장근로에 실제 종사한 점, 2 원고 B가 피고 회사에 직접 고용되었더라도 기존과 유사한 상시배차기사로서의 업무를 수행하였을 것으로 보이는 점, 3 뉴스 취재 및 보도를 위한 업무용차량 운행 및 촬영보조 업무를 담당한 상시배차기사의 업무 특성상 원고 B의 연장근로는 당연히 예상되는 근로 형태로 보이는 점, 4 원고 B의 연장근로 여부는 피고 회사 직원들의 지시에 따라 정해지는 것이지 선택사항이 아니었던 점 등을 종합하여 보면, 원고 B가 피고 회사에 직접 고용되어 근무하였더라면 계속적으로 연장근로 등에 종사하여 연장근로수당을 지급받았으리라고 봄이 상당하다. 따라서 연장근로수당 명목의 돈을 공제하여 기준 임금 상당액을 산정하여야 한다는 피고 회사의 주장은 이유 없다. 다음으로 차량유지비, 식대, 여름휴가비 명목의 돈에 관하여 살펴본다. 앞서 든 증거에 갑 17-2호증의 기재에 의하면, 1 원고 B는 2021년 1년간 근무시간이 55시간에 불과했던 11월을 제외하고 매월 차량유지비 100,000원과 식대 55,000원을 G로부터 받은 사실, 2 원고 B와 G는 2020. 8. 1. 근로자파견계약(근로계약기간 : 2020. 8. 1. ~ 2020. 12. 31.)을 체결하면서 ‘차량유지비 : 월 100,000원, 식대 : 실제 근무일 기준 일 2,500원의 식대를 별도 지원하되 최대 식대는 55,000원으로 한다(제3조).’라고 정한 사실, 3 원고 B의 2021년 7월 급여지급명세서에는 여름휴가비 100,000원이 급여내역뿐만 아니라 공제내역에도 함께 기재되어 있어 지급계에는 위 여름휴가비가 포함되지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 따르면, 원고 B가 G로부터 받은 차량유지비 및 식대 명목의 돈은 원고 B가 G에 제공한 소정 근로의 대가로서 구체적인 지급 요건에 따라 정기적·일률적으로 지급된 금품으로 판단되고, 원고 B는 피고 회사 주장의 여름휴가비를 실제로 받지 않은 것으로 보인다. 따라서 차량유지비, 식대, 여름휴가비 명목의 돈을 공제하여 기준 임금 상당액을 산정하여야 한다는 피고 회사의 주장도 이유 없다.

소결론 그렇다면 피고 회사는 원고 B에게 2022. 2. 1.부터 2022. 12. 31.까지 위 기준에 따라 계산한 직접고용의무 불이행에 따른 기발생 손해액 23,175,658원(= 월별 손해액 2,106,878원 × 11개월) 및 위 돈에 대하여 그 지급 의무가 발생한 날 이후로서 원고 B가 구하는 2023. 1. 1.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 4. 13.까지는 민법이 정한 연 5%의(원고 B의 이 부분 청구는 피고 회사의 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구이다. 그런데 피고 회사의 직접고용의무는 상행위로 인하여 발생한 것이 아니라 파견법에 의하여 인정된 것이어서, 위 손해배상채권은 민사채권으로 봄이 타당하다. 따라서 민법이 정한 연 5%의 이율을 적용한다), 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2023. 1. 1.부터 원고 B를 고용하는 날까지는 월 2,106,878원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.