부산고등법원 2014. 1. 22. 선고 2013나5954 판결

원고 A는 2001. 1. 1.부터, 원고 B은 1999. 7. 28.부터 각 피고 회사의 전신인 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 근로자로 근무하다가 2004. 1. 1. 퇴직처리된 사람들이고, 피고는 D를 운영하던 소외 E가 2004. 1. 2. D를 위장폐업하고 2004. 1. 9. 설립한 회사로, 실질적으로 D와 동일한 회사이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, E는 노동조합이 쟁의행위에 돌입한 것을 계기로 D의 직장폐쇄를 단행한 이후 노동조합의 직장폐쇄 철회 요청을 받고도 이를 무시한 채 계속하여 직장폐쇄를 유지하던 중, 원고들을 비롯한 조합원들이 관할관청에 D에 대한 민원을 제기하는 등의 행동을 하자, 사실은 D를 진정으로 폐업할 의사가 없음에도 폐업의 형식을 빌어 노동조합원인 원고들을 해고할 의도로 D의 폐업신고를 하고 같은 장소에서 같은 회사인 피고를 운영하고 있는 사실이 인정된다.그렇다면 E가 D를 폐업하여 원고들을 퇴직처리한 것은 위장폐업에 따른 부당해고로서 무효이므로, D와 동일성이 인정되는 피고는 원고들에게 원고들이 복직할 때까지 또는 원고들의 정년까지 중 먼저 도래하는 날까지 임금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 원고들을 포함한 조합원들이 쟁의행위를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, D의 전문건설업 면허가 취소된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① D가 폐업신고를 하고 원고들을 비롯한 전 직원을 퇴직처리한 때로부터 불과 10일도 지나지 않아 D의 실질적인 운영자였던 E의 이종 처남인 H를 대표이사로 한 피고가 설립된 점, ② 피고와 D는 같은 장소에서 같은 영업을 하고 있고, D의 실질적인 운영자였던 E가 현재 피고를 실질적으로 운영하고 있는 것으로 보이는 점, ③ 전문건설업 등록이 말소되고 KS인증이 취소되었다고 하여 D의 사업이 바로 불가능하다고 볼 수 없으며, D의 전문건설업 등록이 말소된 것은 신고사항을 허위신고 하였기 때문이고, D의 KS인증이 취소된 것은 D가 일부 공사에 KS인증 제품을 사용하지 않았기 때문인바, 원고들측이 위와 같은 D의 위법행위를 신고한 것이 잘못되었다고 할 수 없으며, D는 추후 위와 같은 위법행위를 시정하여 다시 KS인증을 받거나 전문건설업 등록을 할 수 있는 점을 종합하면, E가 원고들을 해고할 의도로 허위로 D의 폐업신고를 한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 원고들이 D에서 퇴직처리되면서 2004. 1. 17. 퇴직금을 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제3호증의 1 내지 123의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들은 G을 비롯한 다른 근로자들과 함께 퇴직금 수령 전후로 위장폐업내지 부당해고의 무효를 주장하였고, 주식회사 D를 상대로 부산지방법원 2005가단81973호로 직장폐쇄가 무효라고 주장하며 직장폐쇄기간 임금을 청구하였고 E를 상대로 부산지방법원 2008가합8075호로 부당해고를 이유로 임금에 상당하는 손해배상청구를 하였으며, E를 부당해고에 의한 근로기준법 위반으로 고발하는 데도 관여한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고들이 D측에 묵시적으로 이의를 유보하고 퇴직금을 수령하였다고 볼 수 있으므로 퇴직금을 수령한 사실만으로는 이 사건 소의 제기가 금반언의 원칙 또는 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다.

따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

살피건대, 임금청구권은 1임금지급시기마다 청구권이 발생하고 시효기간도 1임금지급시기별로 진행하는바, D가 월단위로 원고들에게 임금을 지급한 사실, 이 사건에서 청구하는 임금은 이 사건 소제기일로부터 소급하여 3년간 월별로 발생한 임금인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 임금청구권은 시효로 소멸하였다고 볼 수 없다.

따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

원고들은, 원고들의 소장 접수일로부터 3년 전인 2008. 6. 21.부터 원고들이 피고 회사에 복직할 때까지, D의 직장폐쇄일 직전인 2003년 6월경 임금 상당액을 구하면서, 그 기간 중 원고들이 다른 직장에서 얻은 수입금액을 감안하여, 원고 A에게는 임금의 30%를 공제한 금액을, 원고 B에게는 2008년과 2009년은 위 원고가 얻은 실제소득, 그 이후의 기간에는 임금의 30%를 각 공제한 금액을 각 지급할 것을 구한다.

피고는, 원고들이 다른 직장에서 얻은 수입은 피고가 지급하여야 할 임금액에서 공제되어야 하고, 원고 A의 경우 임금청구 기산일인 2008. 6. 21. 당시 만 59세 8개월로 D의 정년인 만 58세를 넘겼으므로 임금을 청구할 수 없다고 주장한다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있고, 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조).

살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 원고 A의 퇴직 전 3개월인 2003년 4월부터 2003년 6월까지의 평균임금액은 월 1,245,021원(정기상여금은 위 원고가 청구하는 임금 계산에서 제외하고 있으므로 위 원고가 구하는 바에 따라 이를 제외하고 계산함, 원고 B도 같다)이고, 원고 B의 같은 기간 동안의 평균임금액은 월 1,278,861원인 사실이 인정되므로, 피고는 원고들에게 부당해고기간 동안 위 각 평균임금액 상당을 지급할 의무가 있다.

다만, 원고들이 피고 회사에 복직하기 전에 정년에 달하는 경우에는 원고들이 재직할 수 있었던 기간 동안만 부당해고기간으로 임금을 청구할 수 있다.

살피건대, 피고 회사에는 정년에 관한 취업규칙이나 규정이 없으나 피고 회사의 업무 내용, 근로 조건 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면 원고들의 정년을 60세가 될 때로 봄이 상당하므로[피고는 정년이 58세라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다른 근로자들이 E를 상대로 제기한 손해배상 청구소송(부산고등법원 2011나2463)에서 피고 회사의 근로자들의 정년은 60세가 될 때로 인정되었고, 위 판결은 2012. 10. 11. 상고기각으로 확정되었다.], 원고 A의 경우 만 60세 이르는 2008. 10. 24.까지를 부당해고기간으로 보아야 한다.

근로기준법 제46조 제1항은 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 휴업에는 근로자가 사용자의 부당해고에 의하여 근무하지 못한 경우도 해당되므로, 근로자가 휴업기간 중 지급받을 수 있는 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위 내에서만 공제되어야 한다(대법원 1996. 4.23. 선고 94다446 판결 참조).

살피건대, 갑 제5호증의 기재에 의하면, 원고 A의 2008년 월 평균 소득금액은413,422원으로 퇴직 전 3개월 평균임금 1,245,021원의 30%를 초과하는 사실, 원고 B의 2008년 월 평균 소득금액은 195,000원, 2009년 월 평균 소득금액은 362,500원으로 각 퇴직 전 3개월 평균임금 1,278,861원의 30%에 미달하는 사실, 원고 B의 2010년 월 평균 소득금액은 700,000원, 2011년 월 평균 소득금액은 750,000원으로 각 퇴직 전 3개월 평균임금 1,278,861원의 30%를 초과하는 사실이 인정된다.

따라서 원고 A의 경우 평균임금의 70%만을 구하고, 원고 B의 경우 2008.과 2009년은 평균임금에서 위 원고가 실제로 얻은 수입을 공제한 금액을, 2010년 이후로는 평균임금의 70%만을 각 구하는 원고들의 주장은 이유 있다.

2008. 6. 21.부터 원고의 정년퇴직일인 2008. 10. 24.까지: {1,245,021원×0.7×(4개월+4일/31일)}+{1,245,021원×0.7×0.05×(59+58+57+56)÷12}+(1,245,021원×0.7×4일/31일×0.05×55÷12)=4,459,483원(소수는 셋째자리까지 계산, 원미만 버림, 확정지연손해금은 2013. 6. 21. 기준 계산, 이하 같다)

따라서 피고는 임금으로 원고 A에게 4,459,483원, 원고 B에게 62,127, 086원(=8,503,645원+13,156,430원+40,467,011원)을 각 지급할 의무가 있고, 원고 B에게 2013. 6. 22.부터 위 원고가 피고 회사에 복직할 때까지 또는 위 원고의 정년인 2020.3. 4.까지 중 먼저 도래하는 날까지 매월 895,202원씩을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문형배(재판장) 이효인 김현철