부산고등법원 2015. 4. 2. 선고 2014노735 판결

한국산업은행 직원 L이 2012. 8. 23. 확인할 당시 현장에 없었던 기계는 별지 범죄일람표 4번 기계가 아니라 11번 기계이고, 위 표 1 내지 3번 각 기계와 마찬가지로 위 표 11번 기계 역시 수리를 맡겨서 현장에 없었던 것일 뿐 피고인이 임의로 반출한 것이 아니다.

또, 별지 범죄일람표 각 기계의 '평가가액'은 근저당권 설정 당시의 가격이므로, 처분시인 2012. 9. 경 시가를 피고인의 이득액 및 피해자의 손해액으로 보아야 한다.

그런데도 이 사건 공소사실 중 위표 중 11번 기계를 처분한 부분에 관하여 유죄로 인정한 후 위 표 중 5 내지 14번 각 기계의 평가가액을 담보설정 당시의 가액인 56억 5,600만 원으로 보고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인은 근저당권자인 주식회사 부산은행(이하 '부산은행'이라 한다)의 동의 하에 담보제공 기계기구 중 제2번 기계 터닝 레스(Turning Lathe)와 제3번 기계 터닝 레스(Turning Lathe)를 처분한 것이어서 피고인에게 배임의 범의가 없다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

피고인은 2012. 9. 8.이나 9. 9.에는 경주 W병원에 입원해 있어서 회사에 간적도 없으므로 대형 선반 1세트(모델: DA1000)를 처분한 바 없다.

설령 임의로 처분하였다 하더라도, 위 기계는 없어질 당시 배드 부분이 부러져 가동하지 못한 상태였을 뿐만 아니라 리스금액 3억 원 중 111,603,803원만 남아 있었고 두 산캐피탈에 리스보증금 6,000만 원이 예치되어 있었던 이상, 횡령액수는 51,603,803원만 인정되어야 한다.

원심이 선고한 형(징역 5년, 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2012. 8. 23. 당시 공장용지에서 없어진 기계는 별지 범죄일람표 4번 기계가 아니라 위 표 11번 기계이다.

피고인이 2012. 9.경 이 사건 기계를 무단으로 반출할 때 위 표 1 내지 3, 11번 각 기계는 모두 공장용지에 현존하고 있었다. 그런데도 위 기계들이 2012. 9. 공장용지에 현존하였는지, 피고인이 위 4대의 기계를 처분하였는지에 관하여 증명이 부족하다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

주식회사 D(이하 'D'이라 한다)이라는 산업기계 제조업체의 대표이사인 피고인은 2009년경부터 2010년 하반기까지 피해자 한국산업은행으로부터 위 회사 명의로 수회에 걸쳐 합계 105억 원을 대출받으면서 2009. 6. 3.경부터 2010. 5. 20.경 사이에 수회에 걸쳐 위 회사 소유의 공장용지(경주시 C), 공장건물, 기계기구 등에 대하여 공장재단으로서 포괄근저당권을 설정하여 주었음에도, 이를 제대로 보존, 관리하여야 할 임무에 위배하여 2012. 9.경 위 공장에서 위 회사 소유의 기계기구로서 위 근저당권의 목적이 된 평가가액 3억 원 상당의 Lathe(선반, 제작자 : HEYLIGEN STAEDT) 1대를 무단으로 반출하여 성명불상자에게 처분한 것을 비롯해 별지 범죄일람표 1 내지 14번 기재와 같이 평가가액 합계 73억 1,600만 원 상당의 총 14대 기계를 무단으로 반출하여 성명불상자에게 처분함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

원심은, 별지 범죄일람표 5 내지 14번 기재 각 기계 평가가액 합계 56억 5,600만 원 상당에 관한 부분에 대해서는 유죄로, 위 표 1 내지 4번 기재 각 기계 평가가액 합계 16억 6,000만 원 상당에 관한 부분에 대해서는 무죄로 판단하였다.

원심은, 『피고인은 2012. 9. 별지 범죄일람표 4번 기계를 처분하였다고 자백하고 있는 반면, 2012. 8. 23. 기계의 점검을 나간 한국산업은행의 직원인 L은 당시 없어진 기계에 대해서 "제조국과 제조사가 기재되어 있지 않아서 확인할 때도 애매모호하였습니다."라고 하면서 당시 담보목록과 기계배치도를 참고로 하여 없어진 기계를 Niles 제작의 Turning Lathe로 메모하였다고 진술하고 있는바, 2012. 8. 23. 당시 없어진 기계는 별지 범죄일람표 11번 기계가 아닌 별지 범죄일람표 4번 기계로 보인다』고 판단하였다.

그러나 L은 원심에서 "2012. 8. 23. 기계 점검을 나갔을 때 없어진 기계를 담보목록과 기계배치도를 참고로 하여 작성하였는데, 그 당시 없어진 기계는 Niles 제작의 Turning Lathe(별지 범죄일람표 11번 기계)였다"라고 명확히 진술하고 있고, 다만 D 측에서 없어진 위 기계를 수리하고 있다고 답변하자 나중에 D의 직원으로부터 메일을 통하여 수리하고 있다는 기계와 관련된 자료로 입고확인증을 제출받았으나 위 입고확인증에는 'Turning Lathe'라고만 기재되어 있고 제조국과 제조사가 기재되어 있지 않아서 2012. 8. 23. 당시 없어진 별지 범죄일람표 11번 기계가 주식회사 Y(이하 'Y'라 한다)에서 수리하고 있는 기계인지 여부가 애매모호하였다는 취지이고(공판기록 164면), Y의 대표이사 I도 원심 법정에서 '2012. 7.경 Niles 제작의 Turning Lathe 1대를 수리의뢰 받았다'는 취지로 진술하였다(공판기록 187면).

비록 피고인이 2012. 10. 26.자 경찰조사에서 'Turning Lathe(N사) 1개 감정가 8억 원'(위 표 11번 기계)을 매각했다고 진술하고(수사기록 127면), 검찰조사에서 Turning Lathe(B사)(위 표 4번 기계)는 Y의 I사장에게 수리를 맡겨서 임의로 처분하지 않았다는 취지의 진술을 하였으나(수사기록 221면), 피고인이 2013. 12. 28.자 경찰조사에서는 처분한 기계에 위 표 4번과 8번 기계를 모두 포함시키지 않고 단순히 'Turning Lathe'(위 표 4번과 8번 기계 중 하나로 보인다)를 포함한 4대를 임의로 처분하지 않았다고 진술한 점, 동종의 기계가 여러 대 있었기 때문에 그 특정에 혼란이 있을 수도 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 원심에서 수사기관에서와는 달리 위 표 4번 기계를 처분하였다고 자백한 것은 신빙성이 있다.

따라서 L이 2012. 8. 23. 점검 나갈 당시 현장에 없었던 기계는 별지 범죄일람표 11번 기계라 할 것인데도 이를 4번 기계로 본 이 부분 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

이에 관한 피고인 및 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에다가 당심감정인 AK(주식회사 하감정평가법인)이 작성한 감정서의 기재를 더하여 보면, 피고인이 2012. 9.경 별지 범죄일람표 4, 5 내지 10, 12 내지 14번 기재 각 기계를 임의로 처분할 당시 위 기계들의 평가액 합계는 총 42억 1,700만 원(= 4번 기계 3억 4,400만 원 + 5번 기계 10억 7,000만 원 + 6번 기계 4억 5,900만 원 + 7번 기계 5억 3,700만 원 + 8번 기계 5억 3,000만 원 + 9번 기계 2억 500만 원 + 10번 기계 2억 3,100만 원 + 12번 기계 3억 4,400만 원 + 13번 기계 2억 8,600만 원 + 14번 기계 2억 1,100만 원)인 사실을 인정할 수 있다.

결국, 이 부분 공소사실 범행으로 인한 재산상 이익 및 손해 액수는 처분 당시를 기준으로 한 42억 1,700만 원 상당으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여야 함에도 원심이 담보설정 당시 위 기계들의 평가액을 재산상 이익 및 손해액으로 인정하여 같은 법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 것은 잘못이다.

따라서 이 부분에 관한 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.

원심은,『원심에서 드러난 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 기계기구는 2012. 8. 23. 당시 이미 위 공장용지에 없었던 점[별지 범죄일람표 2, 3번 기계는 2011. 7. 5. 당시, 위 표 1번 기계는 2012. 7. 2. 당시, 위 표 4번 기계는 2012. 8. 23. 당시 각 이미 공장용지에서 없었다), ② 위 기계는 Y에 수리를 맡겼으나, 2012. 9.경 그 일부만이 공장으로 반환된 것으로 보이는 점(기계의 수리를 맡은 Y의 대표이사인 I은 D에 위 기계의 일부만을 납품하였고 위 표 1, 2, 3번 기계의 일부가 Y 또는 협력업체의 공장에 남아 있다가 채권단에 의해 처분되었다고 진술하고 있고, D의 직원인 N, M 역시 위기계 전부가 2012. 9.경 위 공장용지에 있었는지에 대하여 알지 못하거나 일부만 설치되어 있었다고 진술하고 있다) 등을 종합하여 보면, 위 4대의 기계가 2012. 9.경 공장용지에 현존하였는지 및 피고인이 위 4대의 기계를 처분하였는지에 관하여 합리적 의심을 배제하고 그 사실을 인정할 만큼 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.』라는 이유를 들어 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면, 비록 원심이 위 3)가)항에서 판단한 바와 같이 처분한 대상으로 위 표 4번과 11번 기계를 바꾸어 인정한 잘못이 있다 하더라도 그 부분을 제외한 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 그대로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.

따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인은 원심에서부터 이 부분 항소이유 주장과 동일한 취지로 다투었고, 이에 원심은『원심에 제출된 증거들에 의하면, 부산은행이 2010. 9. 30. F 주식회사에 담보제공 기계기구 중 제2번 기계 터닝 레스를 원상복귀하여 달라는 공문을 보낸 사실, 이 사건 기계기구 2대가 멸실 또는 소재불명된 이후인 2012. 2. 6.에야 비로소 위 F이 부산은행에 이 사건 기계기구 2대의 매각 방안에 대한 공문을 보낸 사실, 그 공문에는 "위 시설 2점을 매각 처리 후 현 가동능력에 효율성이 있는 기계설비를 배치함에 향후 가동능력을 향상시켜 매출증대에 반영하였으면 합니다. 이로 인해 발생되는 담보물의 금액 차이분을 부산은행에서 대출 승인 요청 가능여부 확인"이라는 내용이 기재되어 있는 사실, 피고인이 부산은행의 추가 대출 결정 여부가 확인되기 전에 이 사건 기계 2대를 처분한 사실이 인정되므로, 피고인이 이 사건 기계 2대를 처분할 당시 부산은행의 동의가 없었다고 할 것이어서 결국 피고인이 이 사건 기계 2대를 처분할 당시 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 인정된다.』라고 판단하여 피고인의 주장을 배척하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 원심판시 사실들에다가, 피고인은 위 2대의 기계 처분 대금으로 대체기계를 사지 못하였을 뿐만 아니라 그 대금을 근저당권자인 부산은행에 지급하지 않고 다른 용도로 사용한 점, 당심 증인 M의 증언에 의하더라도 부산은행의 동의가 있었다고 보기 어려운 점 등 위 증거에 의하여 인정되는 사정을 보태어 보면, 피고인에게 배임의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다[다만 공소사실 기재 중 위 2대 기계의 감정가 부분은 근저당권 설정 당시의 시가를 기재한 것이고, 당심감정인 AK(주식회사 하나감정평가법인)이 작성한 감정서의 기재에 의하면, 제2, 3번 기계 터닝 레스(Turning Lathe)의 처분 무렵 2010. 9. 1.자 시가는 각 117,000,000원인 사실이 인정되므로, 그 시가는 아래 '새로 고쳐 쓰는 판결 이유'에서와 같이 정정한다].

원심 및 당심의 경주 W병원에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 피고인이 2012. 8. 31.부터 2012. 9. 10.까지 위 병원에 입원하였고, 그 기간 중 환자가 외출한 기록은 없는 사실은 인정된다.

그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원심 증인 M, N은 2012. 9. 7.(금) 퇴근하였다가 2012. 9. 10. 공장에 출근하고 보니 이 사건 대형 선반, 별지 범죄일람표 4, 5 내지 10, 12 내지 14번 각 기계를 포함하여 대부분 기계가 없어진 것을 발견한 점, ② 2012. 9. 7. 이전에는 이 사건 대형선반이 공장에 그대로 설치되어 있었던 점, ③ 2012. 9. 10. 이후로는 산업은행의 직원들이 공장을 단속하였고, 경비원을 두어 지정한 사람 외에는 공장에 들어가지 못하도록 한 점, ④ 이 사건 대형 선반은 매우 크고 무거운 물건으로 분리 및 반출에 장비들이 필요할 뿐만 아니라 상당한 시간이 소요되는 점, ⑤ 채권자들이 2012. 9. 7. 이전에 공장에 들어오지는 않았던 것으로 보이고, 나아가 이 사건 대형 선반은 고장이 난 상태인 터에 채권자들이 굳이 채권회수를 위해 다른 기계를 놔두고 이를 처분하지는 않았을 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인은 같은 시기에 위 표 4, 5 내지 10, 12 내지 14번 각 기계를 처분하였다고 자인하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 이 사건 대형 선반 1세트를 임의로 처분한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다[다만 공소사실 기재 중 이 사건 대형 선반의 시가를 '3억 원 상당'으로 기재한 것은 2010. 2. 12. 피고인이 리스계약을 체결할 당시의 것이고 그로부터 2년이 지난 처분 당시의 시가를 알 수 있는 자료가 없으므로, 이를 아래 '새로 고쳐 쓰는 판결 이유'에서와 같이 '시가 미상'으로 인정한다(따라서 납부된 리스대금과 리스보증금 상당액을 제외한 51,603,803원만 횡령액으로 인정하여야 한다는 피고인의 주장에 대해서는 더 판단하지 않는다)].

따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 피고인 및 검사의 항소는 이유 있으므로 원심판결 중 이 부분은 파기되어야 하고, 위 파기 부분과 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 유죄부분(근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반, 배임, 횡령의 점)도 직권으로 파기되어야 하므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.