부산고등법원 2016. 1. 28. 선고 2015노242 판결

사실오인 또는 법리오해

피고인 A(제1, 3, 4원심판결에 대하여)

제1원심판결에 대하여 1 범죄사실 제1.나.1)항의 R아파트 7채 수수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점과 관련하여, 피고인은 B으로부터 부정한 대출실행에 대한 대가가 아니라 B에 대한 대여금채권의 대물변제 명목으로 R아파트 7채를 받았다. 또한, 위 아파트 7채 중 2채를 AB에게 매도하고 받은 대금 1억 1,000만 원은 B의 부탁에 따라 B에게 지급되었으므로 피고인이 그 이익을 수수한 바 없고, 위 아파트 7채에 대한 가치가 지나치게 높게 책정되었다. 2 범죄사실 제1.나.2)항의 '까르띠에' 중고 명품시계 수수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점과 관련하여, 피고인이 B으로부터 받은 '까르띠에' 중고 명품시계는 부정한 대출실행에 대한 대가가 아니라 B이 기존 차용금에 대한 이자를 지급하지 못한 것에 대해 미안함의 표시로서 준 의례적인 선물에 불과하다. 3 범죄사실 제1.나.3)항의 대출 사례비 5억 원 약속으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점과 관련하여, C가 피고인에 대하여 지급을 약속한 5억 원은 부정한 대출실행에 대한 사례비가 아니라 AF아파트 입찰보증금 투자에 대한 수익금이다.

제3원심판결에 대하여 1 범죄사실 제1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점과 관련하여, 피고인이 피해자로부터 채권투자를 위해 지급받은 돈은 피해자가 조성한 비자금이므로 불법원인급여에 해당하고, 피고인이 보통의 채권투자보다 더 많은 수익을 주기 위한 목적에서 자금을 운영하였으므로 피고인에게 불법영득의사도 없었다. 2 범죄사실 제2항의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점과 관련하여, 피고인이 피해자로부터 위임받은 내용대로 금융기관에 채권투자한 것처럼 기재한 행위는 실제 투자처를 피해자에게 알리지 않기 위한 것이었을 뿐 횡령행위와 별도의 행위라고 할 수 없으므로 범죄수익은닉에 해당하지 않고, 피고인에게 범죄수익은닉의 고의도 없었다.

제4원심판결에 대하여 1 2015고합223 사건 범죄사실 제2, 3, 4항의 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점과 관련하여, 부산 남구 BW 아파트 102동 1901호와 1002호에 관한 각 월세계약서 및 경주시 K에 관한 감정평가서는 B 혼자 위조한 것이고 피고인은 B과 공모한 적이 없다. 2 2015고합223 사건 범죄사실 제1.나.항의 위조사문서행사의 점과 관련하여, 피고인은 위조한 전세권부근저당권말소에 관한 J신용협동조합(이하 'J신협'이라 한다) 명의의 위임장을 법무사 JF이 아닌 공범인 B에게 교부하였으므로 위조사문서행사죄가 성립하지 않는다. 3 2015고합289 사건 사기의 점과 관련하여, 피고인은 주식회사 현대캐피탈로부터 2,000만 원을 대출받을 당시 대출금을 변제할 의사와 능력이 있었다. 4 2015고합384 사건과 관련하여, 피고인은 주식회사 KB(이하 'KB'라고 한다)를 운영하는 KC로부터 KB 명의의 계좌를 개설하고 KB 명의로 4억 8,000만 원을 대출을 받아 피고인이 사용하기로 승낙을 받았다.

피고인 B(제2원심판결에 대하여)

제2원심판결 중 2014고합118 사건 범죄사실 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 피고인이 실질적으로 1인 주주인 주식회사 BF(이하 'BF'이라고 한다) 명의로 X 상가 8개 층의 우선수익권을 매수할 당시 A은 계약금을 일부 투자한 것에 불과할 뿐, 피고인과 A이 동업한 것이 아니다. 설령 위 사업 초반에 피고인이 A과 동업관계에 있었다고 하더라도 피고인이 2013. 3. 5.경부터 2013. 4. 23.경까지 A에게 위 우선수익권 매각대금 중 6억 9,000만 원을 지급한 다음 2013. 5. 17. BF의 대표이사를 A의 처 Z에서 BU으로 변경하고 BF의 주식 전부를 Y에게 이전함으로써 A과 동업관계는 정산되었으므로, A은 BF이나 위 사업에 어떠한 권리도 가질 수 없게 되었다. 또한, BF의 최초 설립 목적은 L 사업을 위한 것이었고 이후 중고수입차 매매사업을 추가로 진행할 예정이었으므로, 피고인이 위 우선수익권 매도대금을 L 사업 관련 자금, 중고수입차매매업 관련 자금, L의 인수 시부터 한 번도 지급받지 못한 피고인의 급여 및 L 리모델링 공사에 투입한 외부자금의 상환 등으로 사용한 것은 BF의 자금을 원래의 목적대로 사용한 것으로서 횡령이라고 할 수 없고, 피고인에게 횡령의 범의도 없다.

제2원심판결 2014고합118 사건 범죄사실 제2항 배임의 점에 대하여 피고인은 피해자 A, BN으로부터 동의를 받은 후 주식회사 BP(이하 'BP'라고 한다) 명의로 매입한 천안시 BO외 2 상가건물(이하 '이 사건 천안상가'라고 한다)에 설정된 근저당권에 관하여 주식회사 민국저축은행에 질권을 설정하여 3억 원의 대출을 받았고, 수년간 법무사 사무실에서 금융기관의 등기업무를 해온 BN이 위 질권설정에 동의하지 않았다면 그 설정에 필요한 위 근저당권 관련 제반 서류를 피고인에게 교부하였을 리도 없다.

제2원심판결 2014고합123, 195사건 각 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점에 대하여 BF과 주식회사 BS(이하 'BS'이라고 한다)은 모두 피고인이 1인 주주인 회사로서 기존 이사 및 감사로 등재된 자들은 회사의 실질적인 의사결정에 관여하지 않고 회사의 운영을 위해 형식적으로 선임되어 있었을 뿐이므로 주주총회의 소집 등 절차 없이 피고인을 1인 주주로 하여 서면결의서와 주주명부를 작성하여 법인등기부에 이사 및 감사의 변동사실을 기재하도록 한 행위를 불실기재라고 할 수 없다.

피고인 BB(제2원심판결만 해당) BF과 BS은 모두 사실상 B의 1인 주주 회사로서 기존 이사 및 감사로 등재된 자들은 회사의 실질적인 의사결정에 관여하지 않고 회사의 운영을 위해 형식적으로 선임되어 있었을 뿐이므로 주주총회의 소집 등 절차 없이 B을 1인 주주로 하여 서면결의서와 주주명부를 작성하여 법인등기부에 이사 및 감사의 변동사실을 기재하도록 한 피고인의 행위를 불실기재라고 할 수 없다.

검사(제2원심판결 중 피고인 B에 대한 이유 무죄 부분에 대하여) 피해자 A은 피고인의 횡령을 염려하여 개별적으로 매번 공사비 지급의 목적을 확인한 후 자금을 송금해 준 점, 피해자가 피고인으로부터 일주일에 한 번 정도 L의 수입지출 내역에 대하여 보고를 받은 점, 피해자가 수시로 L를 방문하여 공사 진행 상황을 보고받은 점, 피해자가 L의 재무이사 명함을 가지고 다닌 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자 사이에 공동사업의 의사가 있었고, 이에 따라 피해자는 L의 인수 관련 업무에 관여하였으므로, L 사업에 관한 피고인과 피해자의 관계는 상법상 익명조합관계가 아니라 일반적인 조합관계에 해당하고, 피고인이 L 관련 자금을 임의로 사용한 것은 횡령죄가 성립한다.

양형부당

피고인들 각 원심이 선고한 형[피고인 A : 징역 6년, 벌금 5억 원(제1원심판결), 징역 10월(제2원심판결), 징역 4년(제3원심판결), 징역 5년(제4원심판결) / 피고인 B : 징역 1년 6월(제1원심판결), 징역 4년(제2원심판결), 징역 4년(제4원심판결) / 피고인 BB : 벌금 500만 원]은 각 너무 무거워서 부당하다.

검사(제2원심판결 중 피고인 B, BB에 대한 부분과 제3원심판결에 대하여) 제2원심이 피고인 B, BB에게 선고한 형과, 제3원심이 피고인 A에게 선고한 형은 각 너무 가벼워서 부당하다.

피고인 A, B에 대한 직권판단 피고인 A, B 및 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 당심에 이르러 이 사건 각 원심판결에 대한 항소사건이 병합되었고, 각 원심이 유죄로 인정한 피고인 A, B의 각 죄는 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 하므로, 결국 위 피고인들에 대한 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 위 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장과 검사의 피고인 B에 대한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이하 항을 바꾸어 살펴본다.

피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

제1원심판결 범죄사실 제1.나.1)항의 R아파트 7채 수수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점에 관한 판단 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 비슷한 주장을 하였다. 이에 대해 원심은『1 만일 대물 변제라면 피고인이 아무런 대가 없이 동료직원을 속이면서까지 무리한 대출을 실행하였을 것으로는 보이지 않는 점, 2 준공기일이 급박한 상황에서 준공에 필요한 자금이 부족한 경우 그 자금을 대출받으면서 대출금에 상당하는 부동산을 대물로 지급하는 것은 건설업계의 관행상 그리 드문 일은 아닌 점, 3 오히려 증재자 입장에서는 준공기일을 도과하여 부도가 날 경우 그로 인하여 입게 될 손해가 청탁의 대가로 지급하는 금액보다 훨씬 더 클 수 있고, 미분양 아파트를 대물로 지급할 경우 그 시가 상당액을 현금으로 지급하는 것보다 부담이 적으므로, 대출금 상당의 미분양 아파트를 대출청탁의 대가로 지급하는 것이 반드시 과도하다고는 볼 수 없는 점, 4 미분양 아파트를 B의 피고인에 대한 채무의 대물변제 명목으로 받은 것이었다면 적어도 그 무렵 채무정산에 관한 논의가 있었어야 할 것인데, 피고인과 B 사이의 채무정산에 관한 아무런 자료가 보이지 않는 점, 5 위 아파트를 대물변제로 받은 것이라면 굳이 직장동료인 AA에게 명의신탁을 할 필요가 없었을 것인 점 등을 종합하면, 피고인이 R아파트 7채를 받은 것은 대물변제 명목이 아닌 대출실행의 대가로 봄이 상당하다』고 보아 피고인의 주장을 배척하였다.

이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 비록 B과 피고인 사이에 아파트 7채를 대출에 대한 대가뿐만 아니라 B의 피고인에 대한 채무의 대물변제로도 하자는 이야기가 있었던 것으로 보이나, 그 취지는 대출에 대한 대가임을 전제로 기존 채무도 감액해달라는 것에 불과하고, 게다가 대물변제로 할 것인지에 대한 의사합치도 명확하게 이루어지지 않았고 오히려 피고인은 대물변제로 하지 않을 것처럼 행동하여 B과 채무계산이 일치하지 않게 된 점, 2 피고인은 수사기관에서 위 아파트 7채는 4억 원의 대출에 대한 대가라고 자백한 바 있는 점(위와 같은 자백만으로도 중형이 예상되는 상황이었으므로, B에 대한 채권을 최대한 남겨놓기 위해 허위의 자백을 하였다는 피고인의 주장을 그대로 믿기 어렵다), 3 피고인이 주도하여 아파트 7채 중 2채(104동 701호, 103동 604호)를 AB에게 매도한 후 B의 부탁에 따라 매매대금 1억 1,000만 원을 B에게 건네준 것은 금품을 수수한 이후의 사정에 불과하여 범죄성립에 영향을 미치지는 않는 점, 4 수사결과 밝혀진 위 아파트의 가액이 시가에 비해 높다고 볼 만한 자료도 없는 점 등까지 보태어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 그대로 수긍할 수 있고, 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제1원심판결 범죄사실 제1.나.2)항의 '까르띠에' 시계 수수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점에 관한 판단 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였다. 이에 대해 원심은『피고인과 B의 관계, 시계를 구입한 시기가 여러 건의 대출이 실행된 시기와 매우 근접한 점, 시계의 가액이 상당한 고액인 점, B이 피고인에게 기존 대여금에 대한 이자를 지급하지 못한 것이 미안하였다면 피고인 B으로서는 시계를 구입하여 줄 것이 아니라 그 돈으로 직접 이자를 지급하는 것이 합리적으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인은 기존 대출에 대한 사례 및 향후 대출에 대한 편의 제공 명목으로 까르띠에 시계를 받은 것으로 봄이 상당하다』고 보아 피고인의 주장을 배척하였다.

이 법원의 판단 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항의 '금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 '금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻이고, 금융기관의 임직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임직원으로부터 접대 또는 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결 등 참조). 위 법리를 토대로 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 사정 즉, 1 B은 C로부터 사업상 급하게 자금이 필요할 경우 도움이 될 것이라며 J신협에 근무하는 피고인을 소개받았고, 이후 피고인과 B은 서로 사업상 금전거래나 대출 알선 등을 해온 사이로 단순한 친분의 표시로 시가 800만 원 상당의 명품시계를 주었다고 보기는 어려운 점, 2 B의 당시 경제 상황이 여유롭지도 않았던 점, 3 피고인도 B에게 명품을 선물하였다고 하나, 그 가액이 위 시계에 훨씬 못 미치는 점 등까지 보태어 보면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같이 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제1원심판결 범죄사실 제1.나.3)항의 대출 사례비 5억 원 약속으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점에 관한 판단 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였다. 이에 대해 원심은『1 C는 B으로부터 B의 누나인 AO가 피고인을 통하여 R아파트의 소유권을 이전하여 담보를 설정할 것처럼 하여 주택구입자금대출을 받은 후 다른 용도로 사용하였다는 이야기를 들어 알고 있었던 점, 2 C는 피고인에게 이메일로 R아파트 5채를 특정하여 분양총액, 기대출금액, 잔여금액을 정리하여 대출약정서와 함께 보냈으므로, 피고인이 위 아파트 5채를 담보로 하여 부당한 대출을 실행할 수 있다는 사실을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보이는 점, 3 C로서는 피고인을 통해 5억 원을 마련할 수 있다면 그 수단이나 방법은 신경 쓰지 않았을 것으로 보이는데, 피고인이 이전에 위 AO의 대출이나 O사우나 관련 대출에서 비정상적인 방법으로 대출을 실행하였던 사실을 알고 있었으므로, J신협의 대출까지도 염두에 두고 5억 원의 지급 약속을 하였던 것으로 보이는 점, 4 C는 적어도 대출 당일에는 처로부터 전화를 받고 대출사실을 확실히 알게 되었는데, 그 이후에도 사례금 지급 약속을 철회하지 않았던 점 등을 종합하면, 5억 원의 지급 약속은 피고인의 직무와 관련된 대출에 관한 것으로 충분히 볼 수 있다』고 보아 피고인의 주장을 배척하였다.

이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 1 B은 검찰에서, C가 R아파트를 매매하는 것처럼 대출을 받아서 입찰보증금으로 사용할 생각을 가지고 자신에게 피고인과의 자리를 주선해 달라고 부탁을 하였다는 취지로 진술한 점(제1원심 증거기록 제2권 2008쪽), 2 피고인도 검찰에서, 피고인, B, C가 함께 만난 자리에서 5억 원을 마련하기 위한 방안으로 B의 누나인 AO가 R아파트의 소유권을 이전하여 담보를 설정할 것처럼 하여 대출받은 방법을 이용하자고 논의하였다고 진술한 점(제1원심 증거기록 제2권 1960쪽) 등까지 보태어 보면, C가 지급하기로 약속한 5억 원은 투자수익금이 아닌 대출에 대한 대가라고 봄이 타당하므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 그대로 수긍할 수 있고, 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제3원심판결 범죄사실 제1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단 우선, 피해자 IB 등이 피고인에게 채권투자에 사용하도록 허락한 투자금의 출처가 비자금이라거나 피해자가 피고인에게 비자금 조성 목적으로 투자금을 지급하였음을 인정할 만한 자료가 제출되어 있지 않고, 설령 위 돈이 비자금이라고 하더라도 피해자가 이를 관리·투자하기 위해 피고인에게 맡긴 것만으로 그것이 곧바로 불법원인급여에 해당한다고 볼 수도 없다. 또한, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인이 피해자 IB 등으로부터 J신협에 있는 예금을 수익률이 높은 채권투자에 사용하도록 위임받았음에도 위 투자금을 임의로 인출하여 피고인의 개인적인 사업투자 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 투자금 인출의 경위와 목적, 사용처 등에 비추어 피고인에게 위 돈에 대한 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

제3원심판결 범죄사실 제2항 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 관한 판단 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 정하고 있는 '범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위'는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있는 것이어야 하고 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 참조). 위 법리를 토대로 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 사정 즉, 1 피고인은 피해자 IB와 그 처인 IC의 예금 등을 업무상 관리해오던 중 높은 수익을 위한 채권투자를 권유하여 승낙을 받은 뒤 11회에 걸쳐 합계 16억 3,000만 원을 채권에 투자하는 것처럼 출금한 뒤 자신의 개인적인 용도에 사용하여 횡령한 점(위 원심 판시 제1항 범죄사실), 2 검사는 위 횡령 범죄사실 중 피고인이 관리하던 차명계좌인 GI 명의 국민은행 계좌로 돈을 이체받은 것만을 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄에 해당한다고 보아 기소한 점, 3 위 횡령의 점은 피고인이 관리하던 피해자의 돈을 임의로 사용한 것인 반면, 이 부분 공소사실은 피고인이 차명계좌를 이용하여 자신이 위 돈을 쓴 것이 아닌 것처럼 가장한 것으로서 별도의 행위라고 평가할 수 있는 점 등을 종합하면, 원심이 이 부분 공소사실을 횡령행위와는 별도로 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄에 해당한다고 본 것은 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제4원심판결 2015고합223사건 제2, 3, 4항의 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 B은 수사기관에서 이 부분 각 월세계약서의 위조에 관하여 피고인과 공모하였다고 진술한 점(제4원심 2015고합223 사건 증거기록 1132쪽), 2 그로 인해 대출된 돈을 피고인과 B이 나누어 사용한 점, 3 위조된 감정평가서의 명의자인 감정평가사 JL은 수사기관에서, 피고인이 내부결재에 필요하다며 감정평가서 첫 장에 있는 감정평가표에 자신의 사인이 기재된 용지를 보내달라고 하여 보내준 적이 있다고 진술한 점(제4원심 2015고합223 사건 증거기록 1207쪽), 4 피고인과 B은 원심에서 이 부분 공소사실을 모두 인정한 점 등을 종합하면, 피고인과 B이 공모하여 이 사건 각 범행을 저지른 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제4원심판결 2015고합223사건 제1.나.항 위조사문서행사의 점에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해, 피고인과 B이 공모하여 J신협 명의의 위임장을 위조하고 '이를 법무사 JF으로 하여금 등기공무원에게 제출하게 하여 행사'한 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정되는 이상, 피고인이 공범인 B에게 위조한 위임장을 교부한 것은 결국 등기공무원에게 이를 제출토록 하기 위한 것이므로 피고인의 위조사문서행사의 가담사실도 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제4원심판결 2015고합289사건 사기의 점에 관련 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정 즉, 1 피고인은 이 사건 대출 당시 면직 관련 대기발령 상태에서 이미 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 조사가 진행 중이었고 J신협에 상환해야 할 액수가 10억 원에 이르는 등 대출금을 변제할 자력이 없었던 점, 2 피고인은 동업자인 B과 X 상가 우선 수익권 매매와 관련한 소송에서 승소하여 상가 4개층에 대한 공매를 통해 얻은 공탁금으로 변제할 생각이었다고 주장하나, 위 대출 당시에는 B과의 분쟁이 겨우 시작될 무렵이어서 그 승소 여부나 승소 시 받을 수 있는 금액 등이 확정되지 않은 상태였으므로 위 변제계획은 막연한 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 대출금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자 주식회사 현대캐피탈을 기망하여 2,000만 원을 대출받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제4원심판결 2015고합384사건 사기, 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 KC는 단지 대출담당자인 피고인과 사업자금 명목의 대출신청을 하면서 상담하였을 뿐 피고인에게 KB 명의의 계좌를 개설할 권한을 위임하지 않았고, 심지어는 피고인이 KB 명의로 4억 8,000만 원을 대출받은 사실을 몰랐으며, J신협으로부터 대출이자 관련 독촉을 받고 이러한 사실을 비로소 알게 되었다는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 2 KC가 사업상 자금이 필요하여 대출을 의뢰한 상황임을 고려하면, 피고인으로 하여금 KB 명의로 4억 8,000만 원을 대출받도록 하고 그중 4억 원을 피고인에게 쓰라고 하였다는 피고인의 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, 3 KC와 동업관계에 있는 KG은 'KC가 돼지농장사업을 하기 위해 돈이 필요해서 피고인에게 대출을 신청했었는데, 서류를 다 주었지만 피고인이 대출을 해주지 않고 있다고 하였습니다', 'KC는 대출이 되지 않아 자금사정이 어려워 피고인에게 5,000만 원을 빌려서 사업자금으로 사용하였습니다'라고 진술하고 있어(제4원심 2015고합384사건 수사기록 191쪽), 위 대출에 대하여 전혀 몰랐다는 KC의 진술에 부합하는 점, 4 KC가 KB 명의로 4억 8,000만 원이 대출된 사실을 알았고, 피고인에게 대출금을 사용하도록 승낙하였다면 굳이 피고인이 KB 명의의 국민은행 계좌를 개설하여 위 대출금을 위 계좌에 이체한 후 개인적인 용도로 사용할 이유가 없었던 점, 5 대출약정 문자 메시지는 KC의 휴대전화로 발송된 것이 확인되나, 위 발송 후 약 30분 뒤에 발송된 대출실행 메시지는 KC의 휴대전화가 아닌 다른 번호로 발송된 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 이 사건 각 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 B의 사실오인 주장에 대하여

제2원심판결 2014고합118사건 범죄사실 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였다. 이에 대해 원심은 피고인과 A이 X 상가 8개 층에 대한 우선수익권을 인수하게 된 경위, 위 우선수익권의 매수과정, 이후 우선수익권 매도로 인한 자금 흐름에 대하여 상세히 설시한 다음, 1 피고인과 A은, 그간 사업손실을 만회하기 위하여 피고인과 무관한 A의 처를 형식상 1인 주주 및 대표이사로 하여 설립된 BF 명의로 X 상가 우선수익권을 매수한 점, 2 A의 우선수익권 매수 자금 마련 및 업무 관여 내용에 비추어 피고인 단독으로 우선수익권 관련 사업이나 BF을 영위한 것이 아닌 점, 3 A은 피고인으로부터 교부받은 6억 9천만 원으로는 자신이 위험을 부담하고 투입한 채무를 제대로 갚지 못하였을 뿐만 아니라, 우선 수익권 매매와 관련한 예상 수익을 거의 얻지 못하게 된 점, 4 피고인과 A 사이에서, 6억 9,000만 원 수수로서 A이 위 동업관계에서 탈퇴하기로 하면서 피고인에게 X 상가 우선수익권 관련 사업과 BF을 모두 양여하였다거나 둘 사이에서 정산이 완료되었다고는 도무지 볼 수 없는 점, 5 그럼에도 피고인은 위 처분대금 중 A에게 지급하지 않은 나머지 돈과 임의로 BH에 X 상가 4개층의 우선수익권을 처분하고 받은 매매대금의 대부분을 A과 협의 없이 함부로 사용한 점 등을 종합하면, 피고인이 A과의 동업관계가 정산되거나 A의 탈퇴가 없었음에도 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관하던 중 제2원심 판시 별지 범죄일람표 I, II, III 기재와 같이 동업관계와 무관한 용도로 임의 소비한 것은 횡령죄에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이 법원의 판단 원심이 적절하게 인정한 위와 같은 사실에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정 즉, 1 X 상가 우선수익권 관련 사업에 있어 금융기관 대출 및 사채 등 자금 마련이 필수적이었는데, J신협 직원으로서 그러한 역할을 수행한 A이 없었다면 피고인은 위 사업을 위한 자금 마련을 할 수 없었던 것으로 보이는 점, 2 피고인도 수사기관에서 BF 초기에 A과 동업관계였음을 인정하는 취지로 진술한 점, 3 피고인이 부산서부경찰서에 A, V, BU, Y 등을 고소한 사건이 일부 기소되었으나, 그 공소사실의 내용은 X 상가 우선수익권 관련 사업과 관련하여 피고인이 우선수익권 매도대금 일부를 A과 상의 없이 임의로 사용한다는 이유로 A이 V 등과 공모하여 피고인을 위 사업에서 배제시키려는 과정에서 주거침입, 업무방해 등의 범행을 저질렀다는 것에 불과하고, 피고인이 BF의 실소유자로 1인 주주라는 취지는 아닌 점까지 보태어 보면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같이 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제2원심판결 2014고합118사건 범죄사실 제2항 배임의 점에 관한 판단

원심의 판단 피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였다. 이에 대해 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 요지의 사정 즉, 1 이 공동사업의 목적은 천안상가를 낙찰받아 그 수익을 창출하는 데 있는 점, 2 아직 공동사업의 목적을 달성하지 못했음에도, A, BN이 2011. 6. 13.경 그들의 투자금 손실 및 기대되는 이익 상실에 대한 위험을 감수하고 당시 별다른 자력이 없던 피고인을 위하여 위 근저당권에 대한 질권 설정을 동의해 줄 만한 합리적 사정이 기록상 나타나지 않는 점, 3 V는 수사기관 및 원심 법정에서 일관되게 '피고인이 근저당권을 담보로 제공한 사실을 A에게 알리지 않았다'는 취지로 진술하고 있는 점, 4 임의경매가 진행 중이어서 위 담보질권의 실행이 언제든 현실화될 수 있는 상황에서 피고인이 단기간 채무변제가 어려운 사정을 잘 알고 있던 A이 근저당권의 담보제공에 동의하였을 것으로 보이지 않는 점, 5 피고인은 위 공동사업의 제안자이자 사업에 주도적으로 관여하였고 근저당권 명의자인 BP의 실제 대표자 위치에 있었으므로, 피고인이 근저당권에 질권을 담보로 설정하여 대출받는 이례적인 방식으로 배임행위를 할 것이라는 것을 쉽게 상상하기 어려워 BN이 피고인의 요구에 별다른 의심 없이 위 서류들을 피고인에게 교부해 주었을 가능성도 배제하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 피해자들을 위하여 이 사건 천안상가의 근저당권을 관리, 보전할 의무가 있음에도 이를 위배하여 위 근저당권을 담보로 제공하여 3억 원을 대출받아 위 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사

이 법원의 판단 원심이 적절하게 인정한 위와 같은 사정을 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 면밀히 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 B, BB의 각 제2원심판결 2014고합123, 195사건의 각 공전자기록등불실기재 및 불길기재공전자기록등행사의 점에 관한 판단 1) 원심의 판단 피고인들은 원심에서도 동일한 주장을 하였다. 이에 대해 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 요지의 사정을 종합하면, BS과 BF은 모두 피고인 B이 1인 주주인 회사로 볼 수 없다고 보아 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였다. ▣ 2014고합123사건(BS 관련)에 대한 판단 피고인 B과 A은 BT(A의 아내 Z의 영어이니셜을 따서 지은 이름이다)의 설립 당시부터 동업으로 위 법인을 운영하였고, A은 BS으로 명칭이 변경된 이후 BS의 자산으로 취득되는 L를 그 자산취득 이전부터 그의 재산을 투여한 반면, 피고인 B은 그의 재산이 투여된 바가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 B이 L의 사장 또는 운영자임은 별론으로 하더라도 BS 자체는 A의 투여자금으로 설립, 지속된 회사라고 할 것이고, 그 밖에 달리 A의 BT 설립 이후 동업 탈퇴나 둘 사이 동업관계의 정산절차를 거쳤다는 자료가 기록에 나타나지 않는 점을 더하여 보더라도, BS은 피고인 B의 1인 주주 회사로 볼 수 없다. ▣ 2014고합195호(BF 관련)에 대한 판단 BF은 피고인 B과 A의 공동사업을 위하여 매수한 우선수익권을 유일한 자산으로 운영되는 법인으로 피고인 B과 A 사이에 위 공동사업에 대한 정산관계가 종료되지 않은 이상 피고인 B의 1인 주주 회사로 볼 수 없다.

이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다가 위 2.다.1)나)항에서 인정한 사정까지 보태어 이를 증거에 비추어 면밀히 살펴보면, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 것과 같은 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

검사의 제2원심판결 중 피고인 B에 대한 이유 무죄 부분 관련 주장에 대한 판단 1) 공소사실의 요지 피고인은 2012. 6.경 피해자 A과 동업으로 경주시 K에 있는 L 숙박시설을 인수하여 이를 리모델링을 한 후 법인으로 전환하여 숙박업을 운영하거나 다시 매도함으로써 수익을 올리기로 하되, A은 L의 인수 및 리모델링 공사비용 등 자금을 조달하고, 피고인은 L의 매수·리모델링·운영·매각 등을 담당하기로 하였다. 그 후 피고인은 A과 함께 2012. 6. 20.경 L를 매매대금 16억 원에 매입하였고, 2012. 5. 31.경부터 2013. 1. 29.경까지 사이에 A으로부터 L의 리모델링 공사비 등 명목으로 951,626,876원을 BU 명의의 국민은행 계좌로 송금받아 A을 위하여 업무상 보관하던 중 2012. 5. 31.경 직원 BK 명의의 국민은행 계좌로 705,100원을 이체하여 빼돌린 후 임의로 개인 경비 등 사적 용도로 사용하는 등 그 무렵부터 2012. 12. 31.경까지 사이에 제2원심 판시 별지 범죄일람표 IV 기재와 같이 161회에 걸쳐 합계 228,186,869원을 임의로 사용하였다.

원심의 판단 원심은, 피고인이 L를 매수하여 운영하게 된 경위, A이 자금을 지원한 경위와 그 내역, L의 운영 모습에 관하여 상세하게 설시한 뒤, L의 대내외적 업무 수행에서 단독으로 업무를 수행하고 대외적으로 위 리조트를 대표하였던 피고인의 지위나 역할, 특히 자금사용 등이 A의 동의 없이 이루어진 점, A이 L 사업에 관여한 내용이 기록상 나타나지 않는 점, 체불임금 사건에서 인부들도 피고인을 사용자로 하여 고소한 점, 피고인과 A 사이에 L 사업과 관련한 구체적인 수익의 분배약정도 없었던 점, 비록 L에 대한 소유권이전등기가 BS의 명의로 마쳐졌으나 이는 위 리조트가 운영된 지 1년 정도 지난 후의 일로 처음부터 그와 같은 계획이 있었다고 볼만한 자료도 없는 점 등을 고려하여 볼 때, 피고인과 A 사이에 A의 손실을 보전해줄 공동의 목적 이상으로 'L 사업의 공동 경영'을 위한 조합계약이 체결되었다고 볼 수가 없고, 이 부분 자금지원과 관련된 피고인과 A의 관계는 상법 제78조에서 규정하는 익명조합관계에 있다고 할 것인바, 피고인이 A으로부터 받은 돈을 임의로 사용하였다고 하더라도 A을 피해자로 하는 횡령죄에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

이 법원의 판단

법리 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업자 중 한 사람이 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 동업관계에 있지만 대외적으로는 동업관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이와 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되고(상법 제79조), 익명조합원은 영업자의 영업상 행위에 관하여서 제3자에 대하여 권리나 의무가 없고, 대외적으로 영업자만이 업무집행을 담당할 뿐 그들 사이에 위임 내지 고용관계에 있다고 볼 수 없으므로(상법 제80조, 제86조, 제278조 및 대법원 1992. 4. 14. 91도2390 판결 참조), 익명조합원이 영업자의 영업상 행위에 관하여 특정 용도나 목적으로 자금을 출자하여 영업자가 이를 사용하였다고 하더라도 영업자는 익명조합원으로부터 그 용도나 목적을 제한한 자금을 위탁받아 집행한 것으로 볼 수 없고, 이는 영업자 소유의 자금을 사용한 것에 불과하다. 그러므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로 영업자가 출자금의 용도 이외 목적으로 그 돈을 사용하거나 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합 등 동업관계에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특정한 사업을 공동경영하는 약정이 있는 경우에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 각 일부 참조).

구체적인 판단 위 법리를 토대로 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다가, 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 A은 수사기관 및 원심법정에서 L를 인수하는 데 돈을 투입한 이유에 대해, "피고인이 망해버리면 빌려준 돈을 받지 못하게 되어 어쩔 수 없어 돈을 빌려주었고, 피고인이 L를 리모델링하여 되팔아 차액이 생기면 빌린 돈을 갚아 주며, 만약 팔지 않고 영업을 계속하게 되면 수익금 중에서 매달 1,000만 원 정도를 빌린 돈의 이자 명목으로 주겠다고 하였다"라고 진술하여, A은 최초 L에 돈을 '투자'한 것이 아니라 '대여'하였다는 취지의 주장을 한 점, 2 A이 주금을 납입하고 처인 Z를 사내이사로 하여 설립한 BF 및 위 Z의 영어이니셜인 BT라는 이름의 회사를 승계한 BS의 경우와는 달리, L를 BS 명의로 소유권이전등기 하기 전까지 A이 위 리조트의 취득, 공사 및 운영에 있어 대외적으로 드러날 만한 행동을 한 것은 없고, 오히려 피고인이 자기 명의로 L 건물 및 토지에 관하여 전 소유자와 매매계약을 체결하는 등의 행위를 한 점 등까지 보태어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인과 A 사이에 L의 재매각 또는 운영으로 A의 손실을 보전해줄 공동의 목적 이상으로 L 사업을 공동경영하는 약정까지 있었다고 단정할 수 없으므로, 피고인과 A이 익명조합관계에 있었음을 전제로 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심은 판단은 그대로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 BB 및 검사의 피고인 BB에 대한 각 양형부당 주장에 대하여 이 사건 각 범행은 피고인이 B과 공모하여 B과 A 사이에 분쟁관계에 있던 2개의 동업법인을 B 소유로 만들기 위해 위 회사들의 기존 임원들을 해임하고 피고인과 B을 임원으로 선임하는 취지의 B 명의의 주주 전원의 서면결의서와 B이 단독 주주인 것처럼 기재된 B 명의의 주주명부를 제출하여 등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 불실의 사실이 기재된 등기부를 열람 등을 할 수 있도록 한 것으로 그 범행경위와 내용 등에 비추어 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인은 이 사건 각 범행을 부인하며 반성하는 태도를 보이지 않는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인은 B의 지시에 따라 이 사건 범행을 한 점, 이 사건 각 범행으로 인하여 피고인이 특별히 이득을 취하였다고 보기 어려운 점, 비록 피고인에게 공문서위조죄 및 동행사죄 등으로 처벌받은 전력은 있으나 실형 전과는 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같이 피고인에게 불리하거나 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 이 부분 항소이유 주장은 모두 이유 없다.