부산고등법원 2015. 11. 18. 선고 2015초기24 판결

이 부분 공소사실 기재 K9 차량은, 그 등록 명의가 피해자 E 앞으로 되어 있을 뿐이고 피고인이 그 구입비 전액을 부담하였으므로 실제로는 피고인의 소유이다. 그런데 위 피해자가 위 차량을 반환하는 대신에 위 차량을 담보로 대출을 받아 그 대출금을 달라는 피고인의 요구를 승낙하였다. 이에 따라 피고인이 위 피해자로부터 위 차량대출금 중 1,700만 원을 교부받았으므로 피고인이 위 피해자를 기망하였다고 볼 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

피고인에 대한 원심의 선고 형량[1) 제1 원심판결: 징역 3년 6월, 2) 제2 원심판결: 징역 3년 6월, 3) 제3 원심판결: 징역 8월]이 너무 무거워서 부당하다.

피해자 E는 이 부분 공소사실 기재 양산라이브카페를 처분하고 동업관계를 청산하면서 동업관계에서 비롯된 기존 채무를 정산하고 남는 자금이 있다면 I 클럽에 투자하는 데 동의하였을 뿐이라고 일관되게 진술하였고, 피고인에 대하여 위 처분자금을 이와 같은 정산절차 없이 임의로 소비하는 것까지 동의했을 가능성은 없어 보인다. 따라서 피고인이 이러한 정산절차를 거치지 아니한 채 위 처분자금을 임의로 사용한 행위는 횡령죄에 해당함에도, 원심은 사실을 오인하고 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.

피고인에 대한 원심의 선고 형량이 너무 가벼워서 부당하다.

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

우선, 검사가 당심에 이르러 제2 원심판결 중 무죄 부분인 횡령의 공소사실을 아래 제4의 가.항 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.

또한, 피고인에 대하여 제1, 2, 3 원심판결이 각 선고되어 피고인은 원심판결들 전부에 대하여, 검사는 제2 원심판결에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 한다.

따라서 원심판결들 중 배상명령을 제외한 부분은 그대로 유지될 수 없다. 다만, 원심판결들에 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 제2 원심판결에 대한 피고인의 사실오인 주장뿐만 아니라 위 판결에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장도 변경된 공소사실을 판단하는 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 2013. 3. 28. 피해자 E에게 원심 판시 K9 차량을 담보로 대출을 받아 그 대출금을 빌려주면 보름 또는 1개월 후에 I클럽을 오픈하여 이를 갚아주겠다고 말한 점, ② 피고인의 이런 말을 믿은 위 피해자는 2013. 3. 28. 차량대출업자 BS으로부터 위 K9 차량을 담보로 해서 자신의 명의로 1,900만 원을 대출받아 같은 날 피고인에게 그 중 1,700만 원을 교부한 점, ③ 그런데 피고인은 당시 약 10억 원 이상의 채무를 부담하고 있었을 뿐 아니라 처음부터 위 피해자로부터 위 K9 차량 담보 대출금을 빌리더라도 갚을 의사가 없었던 점, ④ 위 K9 차량은 피고인이 위 피해자에게 지급한 1,900만 원과 현대캐피탈의 차량할부금 대출을 통해 구입되기는 하였으나, 피고인이 위 차량할부금을 제대로 지급하지 아니하여 위 피해자가 자신의 돈을 보태어 위 차량할부금을 변제해 왔으므로, 위 K9 차량이 온전히 피고인의 소유라고 볼 수 없는 점, ⑤ 설령 위 K9 차량이 실질적으로 피고인의 소유라고 하더라도, 위 편취금 1,700만 원은 위 K9 차량의 처분대금이 아니라 위 피해자 명의로 실행된 대출금의 일부이므로 위 피해자 소유의 자금으로 볼 수 있는 점, ⑥ 위 K9 차량은 위 차량대출업자가 보관하다가 현대캐피탈에 의해 처분된 상태이고 위 피해자가 위 1,900만 원의 대출원리금채무를 부담하면서 그 변제 독촉을 받고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,700만 원을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 피고인의 일부 원심 법정 진술과 피해자 E의 원심 법정 진술 등을 근거로이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

피고인은 2013. 3. 19. 부산 이하 불상의 장소에서 피해자 E와 동업으로 운영하던 양산라이브카페를 AM에게 매도하고 매매대금 1억 원을 피해자를 위해 보관하던 중, 그 중 5,600만 원을 2013. 3. 21.경 부산 이하 불상의 장소에서 피고인의 개인채무변제에 임의로 사용하여 횡령하였다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 변경 전 공소사실과 같이 양산라이브카페 매매대금을 임의로 사용하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려워, 변경 전 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄라고 판단하였다.

변경된 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는, 검사가 제출한 증거들에 의하여 E가 피고인에게 동업자산인 양산라이브카페의 매매대금 사용에 대해 동의하면서 그 사용 목적과 용도를 I 클럽의 개업 자금으로 특정하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다.

원심이 적절히 설시한 위 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 2013. 3. 10.경 E에게 'I 클럽의 개업 자금이 필요하니까 양산라이브카페를 팔아서 돈을 빌려달라', '2013. 4. 중순경 I 클럽을 개업하여 돈을 갚아 주겠다'는 취지로 말한 점, ② 이에 E가 피고인이 양산라이브카페를 팔아서 그 매매대금을 사용하는 것에 동의한 점, ③ E가 피고인에 대하여 양산라이브카페의 매매대금을 위 카페 운영에 따른 E의 채무 변제 또는 I 클럽개업 자금에만 사용하도록 그 목적과 용도를 명시적으로 특정하지는 아니한 점, ④ E가 피고인과 I 클럽 개업 자금에 관해 대화를 나눈 적이 있어 피고인이 양산라이브카페의 매매대금을 I 클럽 개업 자금으로 사용하리라 예상한 것으로는 보이지만, 피고인에 대하여 위 매매대금을 I 클럽 개업 자금으로 사용하였는지 여부를 실제로 확인하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 더하여 종합해 보면, 설령 피고인이 양산라이브카페의 매매대금 1억 원 중 5,600만 원을 개인채무 변제에 사용하였더라도, 검사가 제출한 증거들만으로 E가 피고인에게 양산라이브카페의 매매대금 사용 목적과 용도를 I 클럽 개업 자금으로 특정하여 위 매매대금을 위탁하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없으므로, 변경된 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원심판결들 중 배상명령을 제외한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들 중 배상명령을 제외한 부분을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.