부산고등법원 2020. 1. 23. 선고 2016나21066 판결

원고들 피고는 2009. 10.분부터 2014. 3.분 임금까지 원고들에게 통상임금에 해당하는 정기상여금을 누락한 채 통상임금을 계산하고 이를 기초로 하여 법정수당을 산정·지급하여 왔는바, 피고는 원고들에게 정기상여금 항목을 포함시켜 계산한 정당한 통상임금에 기초하여 산정한 법정수당에서 원고들이 이미 수령한 법정수당을 공제한 금액인 미지급 법정수당을 지급할 의무가 있다. 또한 피고는 위와 같이 미지급 법정수당을 누락한 채 부당하게 평균임금을 계산하고 이를 기초로 하여 일부 해당 원고들의 퇴직금 또는 중간정산 퇴직금을 산정·지급하였는바, 피고는 위 해당 원고들에게 미지급 법정수당을 포함시켜 계산한 정당한 평균임금에 기초하여 산정한 퇴직금에서 해당 원고들이 이미 수령한 퇴직금을 공제한 금액인 미지급 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고들에게 미지급 법정수당 및 미지급 퇴직금으로서 별지 2 표의 원고별 '합계'란 기재 각 해당 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고

원고들이 통상임금에 포함되어야 한다고 주장하는 정기상여금은 지급사유나 지급액이 불확정적이고, 근로자들의 근로성적에 따라 지급여부 및 지급액이 변동되므로 임금성 또는 고정성이 없다. 따라서 통상임금에 포함될 수 없다.

피고와 노동자협의회 사이에 임금협상을 할 때는 정기상여금이 통상임금에 해당하지 않는다는 전제에서 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하는 실무가 관행으로 정착되어 있었고, 정기상여금을 통상임금에 포함하여 산정한 추가 법정수당 및 퇴직금 등을 원고들과 동일한 임금체계를 가진 피고의 근로자 전체에게 소급하여 지급하게 되면 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상 어려움을 초래하거나 피고의 존립을 위태롭게 하므로, 원고들이 이 사건 소를 통해 추가 금원의 지급을 구하는 것은 신의성실의 원칙(이하 '신의칙'이라 한다)에 위배된다.

관련 법리 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

판단

지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 볼 수 있다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라고 할 수 있다(위 대법원 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 든 각 증거들에 의하면, 피고는 원고들을 포함한 생산직 근로자들에게 '상여기초[직책에 따라 '(기본급 × 1.2) + 근속수당 + 직책수당 + 업무추진비' 또는 '기본급 + 근속수당 + 자기계발비 + 업무추진비'] × 지급률(%)'로 계산한 정기상여금을 지급해 왔는데, 2010년경부터 매 짝수 달(2, 4, 6, 8, 10, 12월)에 정기상여금을 지급하면서 2, 4, 8, 10월에는 지급률을 100%로 하여 지급하고, 6, 12월에는 해당 근로자에 대한 당해 연도의 상·하반기 개인고과 평가결과를 반영하여 근로자별로 지급률을 100% ~ 160%로 다르게 하여 지급한 사실(A등급 160%, B등급 140%, C+·C·D등급 100%)이 인정된다.

위 인정사실 및 위 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 1 피고의 정기상여금은 매 짝수 월에 지급하기로 정해진 것으로 정기성을 갖추었고, 그 지급대상은 특별히 지급제한 사유를 규정한 경우를 제외하면 모든 생산직 근로자들을 대상으로 하므로 일률성도 인정되는 점, 2 피고는 근로자들에게 위 정기상여금을 지급함에 있어 휴직, 병가, 결근, 정직, 중간퇴직 등의 사유가 발생하는 경우 이를 일할로 계산하여 지급하였으므로 통상임금으로서의 고정성도 갖춘 점, 3 비록 정기상여금 중 6, 12월 지급분은 근로자의 근무실적을 평가하여 지급률이 정해지기는 하나, 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 지급률 100% 부분은 최소한도의 지급이 확정되어 있는 점, 4 피고와 노동자협의회는 2015. 6. 초경 정기상여금 중 지급률 600%에 해당하는 부분을 2014. 3.부터 소급하여 통상임금에 포함하는 것으로 합의한 점 등을 종합하면, 정기상여금 중 피고가 원고들에게 최소한도로 지급한 지급률 600% 부분은 근로자가 소정근로를 제공하기만 하면 그 지급이 확정된 것이라 할 수 있어 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다.

따라서 원고들의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

피고의 신의칙 위배 주장에 관한 판단

관련 법리 신의칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말한다. 여기서 신의칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론, 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여, 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제로, 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당 등의 지급을 구함으로써, 사용자에게 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다. 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구 등을 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구 등이 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2014다27807 판결 참조).

정기상여금을 통상임금에 포함시키지 않는 실무 또는 관행이 있었는지 여부 살피건대, 앞서 든 각 증거들 및 을 제20호증의 기재, 제1심 증인 F의 증언, 제1심 법원의 원고 G 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고는 오랫동안 정기상여금을 통상임금의 범위에서 제외한 채 시간외 근무수당 등 각종 법정수당을 산정하여 왔고, 이러한 계산방법에 관하여 원고들을 비롯한 피고 소속 근로자들이나 노동자협의회가 이 사건 소 제기 이전까지 별다른 이의를 제기한 바 없는 사실, 노동자협의회는 근로자들에게 배포한 회원수첩의 '임금 관련 용어해설 및 산정방식 항목'에 정기상여금이 통상임금에서 제외됨을 전제로 통상임금을 '기본급 + 제수당(근속, 직무안전, 직책, 자기계발비, 자율관리비, 업무추진비)'이라고 기재한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 비록 원고들을 포함한 피고의 근로자들이 정기상여금이 통상임금에 포함된다는 것을 알면서도 이를 통상임금에서 제외하기로 동의한 것은 아니므로 정기상여금을 통상임금에서 제외하는 것에 관하여 명시적 합의가 있었다고 보기는 어렵다 하더라도, 적어도 정기상여금을 통상임금에서 제외하는 것에 관하여 묵시적으로라도 승인함으로써 이러한 계산방법이 피고의 실무 또는 관행으로서 장기간 계속되어 왔음을 인정할 수 있다. 그러므로 이러한 실무 또는 관행에 기인하여 형성된 피고의 신뢰는 보호할 가치가 있는 것이라 할 수 있다.

정기상여금을 통상임금에 포함시키는 경우 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 사정이 있는지 여부 가) 인정되는 사실 1 원고들이 구하는 미지급 법정수당 및 퇴직금의 발생 시기는 2009. 10.분부터 2014. 3.까지이고, 2009. 10.부터 당심 변론종결일에 가까운 피고의 2019년 3분기까지 피고의 매출액, 영업이익과 당기순이익은 아래 [표1] 기재와 같다. 2 피고의 근로자 중 원고들과 동일한 임금체계를 가진 사원은 2009년 6,365명, 2010년 6,315명, 2011년 6,208명, 2012년 6,025명, 2013년 5,911명, 2014년 5,832명, 2015년 5,759명 정도이다. 피고가 매년 조선해양부문에서 근로자들의 인건비로 지출하는 금액은 직영 근로자를 기준으로 약 1조 3,000억 원(월 1,083억 원 정도), 사내·사외 협력사를 포함하면 약 3조 원 정도이다. 3 피고는 2015. 5. 26. 노사협의회와 2014. 3. 이후부터 정기상여금 600%를 통상임금에 포함시키기로 합의하였고, 지금까지 정기상여금 600%를 통상임금에 포함하여 시간외수당 등을 산정하고 있다. 한편 피고는 2017. 9. 26. 노동자협의회와 이 사건 제1심 판결에 따라 '피고는 통상임금 소송 항목 중 자기계발비, 자율관리비, 가족수당 20,000원을 통상임금에 포함시켜 그 소급분을 지급하고, 노동자협의회는 현재 진행중인 소송에서 해당 항목을 취하'하기로 합의하였다. 피고는 당심 진행 중 원고들을 포함한 피고의 근로자들에게 정기상여금을 제외한 자기계발비, 자율관리비, 가족수당 20,000원을 포함시켜 재산정한 통상임금을 기초로 하여 계산한 미지급 법정수당, 퇴직금, 이자의 합계 77,696,980,360원[= 원고들 및 제1심 공동원고들(4,558명) 61,170,363,620원 + 원고 및 제1심 공동 원고가 아닌 근로자들(1,756명) 16,526,616,740원]을 지급하였고, 원고들은 당심에서 2019. 7. 9.자 청구취지변경 신청서를 통하여 이 사건 소 중 정기상여금을 제외한 자기계발비, 자율관리비, 가족수당 20,000원 관련 부분을 취하하였다. 피고는 현재까지 자기계발비, 자율관리비, 가족수당 20,000원을 통상임금에 포함시켜 시간외 수당 등을 산정하고 있다. 4 피고의 추정 결과에 의하면, 정기상여금이 통상임금에 포함되는 경우 2009. 10.경부터 2014. 2.경까지의 통상임금 증가액 및 피고의 시간외수당 추가 부담액은 아래 [표2] 기재와 같고, 증가된 통상임금으로 인하여 피고가 원고들을 포함하여 원고들과 동일한 임금체계를 가진 근로자들에게 추가로 부담할 것으로 추산하고 있는 총 금액은 아래 [표3] 기재와 같이 약 1,020억 원이다. 5 피고와 노동자협의회는 2019년 임금협상에서 이 사건과 관련하여 "원고들을 포함한 근로자 6,398명에게 정기상여금을 통상임금에 포함하여 계산한 시간외수당 등 이 사건 제1심 판결금 중 2009. 10.부터 2014. 2.까지의 원금과 2009. 10.부터 지금까지의 지연이자 연 5%를 가산한 금원을 지급한다. 원고들을 포함한 근로자들이 위 합의를 받아들이는 것은 개개인의 판단에 따른다."라는 내용의 합의를 하였고, 피고는 2019. 10. 31. 피고의 근로자 중 총 6,518명에게 위 합의에 따라 계산한 합계 92,950,884,351원[제1심 공동원고 중 4,488명에 대한 71,859,842,620원 + 이 사건 소를 제기하지 않은 근로자 2,030명에 대한 20,447,463,720원]을 지급하였다. 6 피고의 2010년부터 2018년까지의 부채총계, 자본총계, 부채비율, 순차입금비율 등은 아래 [표4] 기재와 같다. 7 한편, 피고는 2013년경부터 이 사건 소송 결과 지급될 것으로 예상되는 추정치를 재무상태표 부채항목의 충당부채에 계상해 놓았는데, 제1심 변론종결일에 가까운 2015. 9. 30. 기준 재무상태표상 충당부채는 약 1,849억 원이다. 이와 관련하여 피고는 2013년경 근로자들에게 초과이익분배금(PS)을 지급함에 있어 이 사건 소송 결과에 따라 지급할 것으로 예상되는 최대 금액을 약 1,412억 원으로 산정한 다음 이를 세전이익에서 공제하여 사내충당금으로 처리하고, 세전이익 8,966억 원에서 법인세 및 자기자본비용을 차감한 금원의 20%에 해당하는 273억 원을 재원으로 하여 직영 근로자 13,751명에게 '상여기초 × 79%'의 초과이익분배금(PS)을 지급하였다. 그러나 피고는 노동자협의회로부터 위 1,412억 원을 세전이익에 포함시키면 초과이익분배금(PS)의 재원이 563억 원, 지급률이 163%로 증가하므로 이를 반영하여 초과이익분배금(PS)을 재산정해 달라는 요구를 받고 '상여기초 × 21%'의 초과이익분배금(PS)을 추가 지급하기도 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제11, 12, 23, 25, 47호증, 을 제22 내지 26, 36, 37호증의 각 기재, 제1심 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지 나) 판단 살피건대, 앞서 본 인정사실 및 증거들에 갑 제22, 48호증의 각 기재, 제1심 법원의 원고 G 본인신문 결과, 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음의 사정을 종합하여 고려하면, 원고들이 정기상여금을 통상임금에 포함하여 미지급 법정수당 및 퇴직금을 청구하는 것이 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상 외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지운다고 볼 여지가 없는 것은 아니지만, 이로 인하여 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 피고의 존립을 위태롭게 하는 것으로는 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 앞서 본 바와 같이 피고의 추산에 의하면, 정기상여금이 통상임금에 포함될 경우 피고가 2009. 10.경부터 2014. 2.경까지 원고들과 동일한 임금 체계를 가진 근로자들에게 추가로 지급하여야 하는 총 금액이 약 1,020억 원이고, 2009. 10.경부터 2014. 2.경 사이의 각 전년 대비 통상임금 인상률이 최소 61.5%에서 최대 69.1%에 이른다. 위와 같은 추산액을 1년 단위로 산정해 보면, 정기상여금이 통상임금에 포함되는 경우에는 추가부담액이 연간 약 349억 원(= 1,020억 원 ÷ 53개월 × 12개월)이 된다. 위 금액은 피고의 직영 근로자에 대한 연간 인건비 총액 1조 3,000억 원의 약 2.68%(= 349억 원 / 1조 3,000억 원) 정도이다. 2 원고들이 구하는 미지급 법정수당 및 퇴직금의 발생시기인 2009년부터 2014년까지의 피고의 매출액, 영업이익, 당기순이익의 변화추이를 보면, 피고의 매출액은 2013년도에 14조 7,061억 원으로, 영업이익은 2012년도에 1조 1,500억 원으로, 당기순이익은 2010년도에 8,884억 원으로 각 최고액을 기록하였으나 2014년도에는 모든 지표들이 하락하였다. 이에 더하여 2015년도에는 매출액은 9조 3,329억 원, 영업손실이 1조 6,645억 원, 당기순손실이 1조 2,520억 원을 기록하면서 영업실적이 상당히 악화되었고 이 무렵 피고의 부채총계, 자본총계, 부채비율, 순차입금비율의 각 변화 추이를 보면 부채총액, 부채비율, 순차입금비율 등은 대체로 증가되었으며, 자본총계는 감소되어 재정상태가 악화되었음을 알 수 있다. 2016년도 매출액이 소폭 증가되긴 하였으나, 이후 매출액은 계속 하락하여 2018년도는 4조 8,190억 원에 그쳤고, 2019년 3분기에는 5조 1,925억 원으로 상승하였으나, 여전히 4,016억 원의 영업손실을 기록하고 있다. 3 피고의 조선해양부문과 관련하여 2015년 이후 중국의 경제 성장이 둔화되면서 세계 경제의 저성장으로 이어지고, 이로 인한 해상물동량 감소로 선박발주량이 감소되고 있었다. 또한 국제유가의 하락으로 인한 국제 석유회사들의 투자 축소로 선박 및 해양설비의 발주량이 줄어들고, 기존 선박 및 해양설비 발주의 취소, 선박의 인수거절 및 잔금 미지급 등의 현상이 나타나면서 피고는 경영에 어려움을 겪어 왔다. 4 원고들을 포함한 피고의 근로자들이 지급받을 수 있는 매년도 임금 총액에는 기본급 및 근로기준법상 각종 수당, 상여금, PS, PI(목표달성격려금), 특별격려금 등이 모두 포함되므로, 만약 피고가 통상임금 범위의 확대로 인해 막대한 추가 법정수당을 부담해야 할 수도 있음을 미리 알았다면, 피고는 PS, PI 및 특별격려금 등을 정기상여금이 포함되지 않는 경우와 동일한 기준을 적용하여 지급하지 않았을 것이라고 예상되고, 원고들이 정기상여금이 통상임금에 포함되어 추가 법정수당을 지급받게 된다면, 피고는 지금까지 위 금액들 외에, 피고가 근로자들에게 예상치 못하게 추가로 지급해야 하는 금전 부담이 발생한 것이라고도 볼 수 있다. 위와 같은 사정을 놓고 본다면 원고들이 정기상여금을 통상임금에 포함하여 미지급 법정수당 및 퇴직금을 청구하는 것이 노사가 합의한 임금수준을 상당히 초과하는 예상 외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지운다고 볼 여지는 있다. 5 그러나 다른 한편, 정기상여금이 통상임금에 포함되는 경우 피고가 부담할 것으로 추산한 금액을 현재 지급할 여력이 있는지에 관하여 보면, 피고가 2015년에 이르러 매출액 감소 등으로 2015년도 영업손실이 1조 6,645억 원, 당기순손실이 1조 2,520억 원 발생하기는 하였지만, 2016년도부터는 영업손실이 대폭 감소하였고, 특히 피고는 2017년 하반기 이후 증가한 상선 수주가 2019년도 2분기부터 매출에 본격 반영됨으로써 2019년도 영업적자가 2018년도보다 감소된 것으로 보이는 점, 피고는 2019년도 2분기까지 액화천연가스(LNG) 운반선(이하 'LNG 운반선'이라 한다) 10척과 원유운반선 2척, 특수선 1척, 해양플랜트 설비 1기 등 총 14척 총 미화 32억 달러의 수주를 기록한바 있는 점, 최근 LNG 물동량 증가로 인하여 LNG 운반선 수요 증가가 불가피하여 LNG 운반선의 발주 가능성도 커질 것으로 예상되는 가운데 피고는 조선업계에서 LNG 운반선 수주의 선두주자로 평가받고 있어 이후 새로이 LNG 운반선을 수주할 가능성이 높다고 보이는 점, LNG 운반선은 비교적 수익성이 높다고 평가되는데 피고의 2018년과 2019년 LNG 운반선 수주 잔고가 34척으로 상선 수주 가운데 가장 높은 비중을 차지하고 있는 점 등 현재까지의 피고의 수주 전망, 실적 등에 비추어 보면 피고의 경영상황은 이전 보다 호전될 것으로 기대되고, 따라서 피고는 추산 금액을 지급할 여력이 있다고 보인다. 6 앞서 본 인정 사실과 같이, 피고는 현재 2014. 3.부터의 정기상여금, 자기계발비, 자율관리비, 가족수당 20,000원까지 통상임금에 포함시키고 있을 뿐 아니라, 원고들 및 제1심 공동원고들을 포함한 근로자들에게 정기상여금을 제외한 나머지 제수당을 포함한 통상임금을 기초로 계산한 미지급 법정수당 등 합계 77,696,980,360원을 지급하였고, 원고들을 제외한 제1심 공동원고들 및 근로자들 총 6,518명에게 원고들이 구하는 2009. 10.부터 2014. 2.까지의 정기상여금을 포함한 통상임금을 기초로 계산한 미지급 법정수당 등 합계 총 92,950,884,351원을 지급하였다. 피고는 실제로 위 합계 170,647,864,711원(= 77,696,980,360원 + 92,950,884,351원)의 큰 금액을 지급하였는데도 현재 중대한 경영상의 위기를 겪고 있다거나 기업 존립이 위태롭게 되었다고 보이지는 않는다. 또한 원고들이 당심에서 최종적으로 청구하는 2009. 10.분부터 2014. 2.분까지의 미지급 법정수당 등의 청구원금은 총 248,181,120원에 불과하므로 원고들의 청구가 인용된다고 하여도 피고가 이로 인하여 중대한 경영상의 위기를 겪을 것이라고 보기도 어렵다. 한편 피고가 원고들을 비롯한 근로자들에게 정기상여금을 포함하지 않은 통상임금을 기준으로 지급된 PS, PI, 특별격려금 등의 반납을 요구한 바도 없다. 7 무엇보다도 이 사건과 같이 정기상여금이 통상임금에 포함되는지 여부가 쟁점이 되는 경우 신의칙은 강행규정인 근로기준법에 기한 권리 행사를 제한하는 것이므로 근로기준법보다 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 적용되는 것이라고 보아야 한다. 그러므로 정기상여금을 통상임금에서 제외하는 것으로 한 실무나 관행이 장기간 계속되었다거나 근로자들이 정기상여금을 통상임금에 가산하여 추가적인 법정수당의 지급을 구하는 것이 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지운다는 사정만으로는 신의칙의 적용을 바로 인정할 수는 없고, 이에 추가하여 이로써 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 등 종국적으로 근로자 측에까지 피해가 미치게 되는 결과를 초래할 수 있어 정의와 형평 관념에 비추어 용인될 수 없다는 정도의 사정까지 인정될 것을 요한다. 또한 근로자들이 강행규정인 근로기준법에 의하여 인정되는 권리를 행사하는 것이라는 점, 당해 법정수당의 근거가 되는 과거의 연장근로, 휴일근로로 생산한 부분의 이득은 이미 피고가 향유하였다는 점 등을 고려하면, 일반적인 경우와 비교할 때 정의와 형평 관념에 위배되는 정도가 보다 중하고 명확하다고 인정되는 정도에 이르러야 신의칙에 위반된다고 할 수 있다고 봄이 타당하다. 8 원고들이 구하는 법정수당은 월급 단위로 지급받던 것이었고, 만약 피고가 그 권리를 인정하여 지급하였다면 월급 단위로 지급되었을 것이므로, 원고들이 청구하는 약 5년치 금액을 총액으로 합산하여 그 금액을 한꺼번에 지급함으로 인한 영향을 논하는 것은, 자신의 채무를 오랫동안 지급하지 않아 총액이 많아진 의무자로 하여금 신의칙에 위배된다는 유리한 판단을 받을 가능성을 높여주는 셈이 된다. 결국 원고들이 정기상여금을 통상임금에 포함하여 미지급 법정수당 및 퇴직금을 청구하는 것이 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상 외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지운다고 볼 여지가 없는 것은 아니지만, 이로 인하여 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 피고의 존립을 위태롭게 하는 것으로 평가하기는 어렵다. 9 피고와 노동자협의회가 2019년 임금협상에서 통상임금의 범위 확대 등과 관련하여 합의를 하였고, 당심에서 제1심 공동원고들 중 대부분이 위 합의에 따라 계산된 돈을 지급받고 이 사건 소를 취하하였다고 하더라도, 위 합의에서 위 합의 결과를 받아들이는 것을 근로자 개개인의 판단에 따르기로 한 이상, 원고들에게 자유로운 의사에 반하여 이 사건 소를 취하하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 원고들이 소를 취하하지 않고 유지하고 있는 사실만으로 원고들의 청구가 신의칙에 반한다고 할 수 없다.

소결론 따라서 피고가 원고들에게 지급하는 급여 항목 중 지급률 600%에 해당하는 정기상여금은 통상임금에 해당한다 할 것이므로, 피고는 위 항목을 포함하여 시간급 통상임금을 재산정하고, 이를 기초로 미지급 법정수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

통상임금의 재산정 피고가 지급해야 할 법정수당 및 퇴직금을 산정하는 기초가 되는 통상임금은 기존에 피고가 포함시켰던 통상임금 항목(기본급, 근속수당, 직무안정수당, 직책수당)에 지급률 600%까지의 정기상여금을 추가하여 계산하여야 함은 앞서 본 바와 같고, 한편 시간급 통상임금을 계산함에 있어 기준 근로시간을 243.33시간으로 하는 데에 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 따르면 원고들의 시간급 통상임금은 '[기본급 + 근속수당 + 직무안정수당 + 직책수당 + (임금지급일 기준 과거 1년간 지급된 지급률 600%의 정기상여금 합계액) ÷ 12개월)] ÷ 244.33시간'이 된다. 한편, 피고는 기존에 시간급 통상임금을 산정하면서 2시급이라는 개념을 사용하여 '2시급 = (기본급 + 근속수당 + 직무안정수당 + 직책수당) ÷ 240시간'으로 산정하였으므로, 결국 원고들의 시간급 통상임금은 '[(2시급 × 240시간) + (임금지급일 기준 과거 1년간 지급된 지급률 600%의 정기상여금 합계 ÷ 12개월)] ÷ 244.33시간'으로 산정하면 된다(위와 같은 시간급 통상임금의 계산방법에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다).

미지급 법정수당의 산정

살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없는 미지급 법정수당의 산정 방식인 '[시간급 통상임금 × (매월 급여명세서에 기재된 시간계 - 정상 - 고정연장)] - 기지급 법정수당'에 따라 원고별 미지급 법정수당을 계산하면 그 금액은 별지 2 표의 원고별 '미지급 시간외수당' 란에 기재된 각 금원과 같다.

피고는, 건조 또는 정비 중인 선박에 승선하여 해

미지급 법정수당의 산정

살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없는 미지급 법정수당의 산정 방식인 '[시간급 통상임금 × (매월 급여명세서에 기재된 시간계 - 정상 - 고정연장)] - 기지급 법정수당'에 따라 원고별 미지급 법정수당을 계산하면 그 금액은 별지 2 표의 원고별 '미지급 시간외수당' 란에 기재된 각 금원과 같다.

피고는, 건조 또는 정비 중인 선박에 승선하여 해상 시운전 업무를 수행하는 생산직 근로자들의 경우 시운전 업무의 특성상 연장근로시간의 측정이 곤란하다는 점을 고려하여 실제 연장근로시간과 무관하게 매일 소정근로 8시간, 연장근로 4시간, 야간근로 3시간을 한 것으로 간주하여 7시간의 고정적인 시간외 근무수당을 지급하였으나, 이들의 실제 연장근로 및 야간근로가 각 4시간, 3시간에 미치지 못하므로 이는 근로기준법보다 유리한 조건으로 시간외 근무수당을 지급받은 것이고, 따라서 위와 같이 정액으로 수령한 시간외 근무수당과 근로기준법에 따라 실제 근무시간을 기준으로 산정한 법정 시간외 근무수당을 비교하여 근로기준법 위배 여부 및 그 범위를 따져야 한다고 주장한다. 그러나 노사 간에 실제의 연장근로시간과 관계없이 일정 시간을 연장근로시간으로 간주하기로 합의하였다면 사용자로서는 근로자의 실제 연장근로시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것이 허용되지 아니한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조). 설령 피고가 근로자의 실제 연장근로시간이 고정연장근로시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것이 허용된다고 하더라도, 제1심 법원의 제1심 공동원고 K 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 1 해상 시운전 업무는 건조 또는 정비 중인 선박에 승선하여 적게는 3일, 길게는 7일 정도 배 안에서 숙식을 하면서 엔진, 전기, 운항 등 선박의 각종 사항을 점검하는 업무로 각종 점검이 24시간 동안 수시로 이루어지므로, 실제 점검 업무를 수행하지 않고 객실에서 대기하고 있다 하더라도 이러한 대기시간도 근무시간으로 볼 여지가 있는 점, 2 이와 같은 특수한 근무형태를 고려하여 실제 근무시간과 무관하게 연장근로 4시간, 야간근로 3시간을 근무한 것으로 취급하기로 노사합의가 이루어진 점 등을 고려하면, 해상 시운전 업무를 수행하는 근로자들은 위와 같이 노사합의한 바와 같이 근무한 것으로 인정함이 타당하고, 달리 이를 뒤집을 만한 반증이 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

미지급 퇴직금의 산정

앞서 본 바와 같이 통상임금을 재산정함에 따라 피고가 미지급한 법정수당도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 하는바, 당사자 사이에 다툼이 없는 미지급 퇴직금 산정 방식인 '중간정산일 직전 3개월 미지급 법정수당 평균액 × 근속개월 ÷ 12개월'에 따라 원고별 미지급 퇴직금을 계산하면 그 금액은 별지 2 표의 원고별 '미지급 퇴직금'란에 기재된 각 금원과 같다.

피고는, 2009. 11. 30. 중간퇴직정산금을 받은 원고의 경우(원고 L가 이에 해당한다) 2009. 9. 1.부터 2009. 11. 30.까지의 평균임금을 기초로 퇴직금을 산정하게 되는데, 2009. 9.분 임금의 임금계산기간인 2009. 9. 15.까지의 미지급 법정수당은 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였으므로, 위 미지급 법정수당에 해당하는 금액은 2009. 11. 30. 미지급 퇴직금 중간정산액을 산정하기 위한 직전 3개월의 평균임금에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 미지급 법정수당이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 있는지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인바, 비록 피고의 주장과 같이 이 사건 소 제기일인 2012. 10. 15.을 기준으로 그로부터 역산하여 3년 전에 해당하는 2009. 9. 분 임금의 임금계산기간인 2009. 9. 15.까지의 미지급 법정수당에 관하여 소멸시효가 완성되었다 하더라도, 2009. 11. 30. 퇴직금 중간정산액 산정 당시를 기준으로 보면 2009. 9. 15.까지의 미지급 법정수당은 소멸시효가 완성되지 않아 당시 피고에게 지급의무가 있는 임금이었다 할 것이므로, 위 미지급 법정수당도 2009. 11. 30. 퇴직금 중간정산액 산정을 위한 직전 3개월의 평균임금에 산입되어야 하는 금액이라고 봄이 타당하다. 결국 피고의 위 주장도 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고들에게 별지 2 표의 원고별 '합계'란 기재 각 돈(이는 별지 2 표의 원고별 '미지급 시간외수당'란 기재 각 돈과 '미지급 퇴직금'란 기재 각 돈을 합한 돈이다) 및 그 중 '미지급 시간외수당'란 기재 각 돈에 대하여는 해당 '인정 기산일'란 기재 각 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 내지 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2020. 1. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을, '미지급 퇴직금'란 기재 각 돈에 대하여는 해당 중간정산일로부터 14일이 되는 날의 다음날인 해당 '인정 기산일'란 기재 각 일자부터 피고가 퇴직금의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2020. 1. 23.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고들은 청구금액 전부에 대하여 소장 송달 다음날부터는 근로기준법 제37조 제1항에 따른 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 위 규정은 근로자가 사망 또는 퇴직하여 사용자에게 같은 법 제36조에 따른 금품청산 의무가 발생하거나 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항에 따른 퇴직금의 중간정산금 지급의무가 발생한 것을 전제로 한 규정이므로, 원고들이 피고 회사에서 퇴직하였다는 점에 관한 주장·입증이 없는 이상, 원고들의 미지급 시간외 수당 청구 부분에 대해서는 이를 적용하기 어렵다. 따라서 해당 청구취지에 그 적용에 관한 주장이 포함되어 있다고 보이는 소송촉진 등에 관한 특례법을 위 규정 대신 적용하기로 한다. 한편 원고들은 별지 2 표의 '청구 기산일'란 기재 각 일자부터 지연손해금의 지급을 구하나, 별지 2 표의 '청구 기산일' 중 '미지급 시간외수당'에 해당하는 일자는 피고의 임금 지급일인 사실(원고들의 2015. 12. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서), '미지급 퇴직금'에 해당하는 일자는 피고의 퇴직금 중간정산일인 사실(원고들의 2019. 7. 9.자 준비서면에 관한 2019. 7. 11.자 첨부파일)을 원고들이 자인하고 있는바, 미지급 임금의 경우 임금 지급기일 다음날부터, 미지급 중간정산 퇴직금의 경우 중간정산일로부터 14일이 되는 날의 다음날부터 그 지연손해금이 발생하는 것이므로, 별지 2 표의 각 '인정 기산일' 전날까지의 지연손해금 청구 부분은 받아들이지 아니한다].