부산고등법원 2017. 10. 20. 선고 2017누20538 판결

사회복지사업법에 근거한 개선명령이 가능한지 여부

시간 외(연장) 근무수당 미지급(별지1 순번 3)

원고의 주장

판단

갑 제15호증의 1, 2, 갑 제23호증, 을 제29호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 원고와 보육교직원들의 시간 외 연장 근무에도 불구하고 2015. 1. ~ 2.분 시간 외 근무수당 중 10%를 보육교직원들의 동의하에 지급하지 아니하다가 피고의 지도점검(2015. 12. 6. ~ 2015. 12. 19.) 이후 보육교직원들에게 미지급 시간 외 근무수당을 지급한 사실이 인정된다.

근로기준법 제43조, 50조, 56조에 의하면 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 사용자는 연장근로와 야간근로 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하도록 규정하고 있으며, 보건복지부가 제정한 보육사업안내에 의하면 시간 외 수당이라 함은 연장·야간·휴일근로에 대한 초과근무수당을 말하고 이를 근로기준법에 따라 별도 지급하도록 규정하고 있다. 한편 원고가 작성한 보육교직원 운영 및 복무규정에 의하면 보육교사의 근무시간은 1일 8시간을 원칙으로 하고 기준시간을 초과하여 근무하는 경우에는 근로기준법 등 관련법령 규정에 의해 시간외 수당을 지급하도록 하고 있다.

그런데 피고가 제출한 증거들만으로는 보육교직원들의 위와 같은 각 동의가 원고의 부당한 간섭이나 개입이 있는 상태에서 있었던 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어, 원고의 위와 같은 행위가 회계부정 또는 불법행위에 해당한다고 보기는 어렵다.

그러나 갑 제4호증, 갑 제15호증의 2, 을 제29, 47, 48, 55, 56, 64, 65호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 원고는 시간 외 근무수당 미지급 당시 보육교직원들에게 시간 외 근무수당을 지급할 능력이 있었음에도 이를 지급하지 아니하였고, 이는 시간 외 근무 수당 지급과 관련한 부당한 행위로서 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호를 위반하였다고 할 것이다. 피고의 이 부분 개선명령은 적법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

정부지원 어린이집은 각 해당 연도의 어린이집 보육교직원 인건비 지급기준에 따라 보수를 지급하도록 하고 있는데 원고는 아래 표 기재와 같이 비교대상 다른 어린이집에 비하여 더 많은 액수의 돈을 각종 수당 명목으로 인건비 지급기준을 초과하여 지급하였다. 또한 피고 관내의 19개 공립어린이집 중 보육교직원 수가 9명 이상인 어린이집은 원고를 비롯하여 13개인데 원고와 같이 각종 수당 지급액이 2,000만 원 이상인 어린이집은 이 사건 어린이집을 포함하여 4개에 불과하다.

원고가 2015. 1. ~ 2. 분 시간 외 근무수당 중 미지급한 돈은 원고 402,450원, E 31,490원, F 30,620원, G 29,790원, H 29,790원, I 23,300원 등 합계 547,440원에 불과하다. 보육교직원들의 지위와 위와 같은 돈 액수 등에 비추어 보면 보육교직원들은 원고의 의사에 따를 수밖에 없었을 것으로 보인다.

원고는 2015. 1. ~ 2. 분 시간 외 근무수당 미지급분이 있음에도 이를 보육교직원들에게 지급하지 아니한 채 2014년 연말 성과급 4,370,000원을 포함한 합계 17,320,000원을 원고 및 보육교직원들에게 추가 지급하였다.

원고는 피고의 지도·점검을 받게 되자 비로소 보육교직원들에게 미지급 시간 외 근무수당을 지급하였다.

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다.

각종 수당 지급 부적정(별지1 순번 5)

원고의 주장

판단

국고보조어린이집(정부지원어린이집)의 인건비 지급 규정은 다음과 같다(을 제28, 58 내지 63호증).

영유아보육법 제24조 제1항은 '어린이집을 설치·운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다'고 규정하고 있다.

영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 2. 바. 2)는 '국공립어린이집, 법인 어린이집 등 보육교직원의 인건비를 지원받는 어린이집의 원장은 해당 보육교직원의 인건비를 지급할 때에 보건복지부장관이 정하는 보육교직원 봉급표를 기준으로 지급하되, 지방자치단체에서 따로 지급하는 교사 처우개선비, 건강보험료 등을 추가로 지급하여야 한다'고 규정하고 있다.

사회복지사업법 제23조 제4항은 '제1항에 따른 재산과 그 회계에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다'고 규정하고 있고, 사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계 규칙(이하 '재무회계규칙'이라고 한다) 제44조는 '이 규칙의 시행을 위하여 필요한 세부사항은 보건복지부장관이 정한다'고 규정하여 재무·회계의 시행에 관한 사항을 보건복지부장관이 정하도록 위임하고 있으며, 그에 따라 마련된 '보육사업안내'는 위 규칙과 관련한 서식 및 항목별 설명자료를 통하여 재무·회계와 관련된 세부사항을 정하고 있다. 그렇다면, 사회복지사업법, 재무회계규칙의 위임에 따라 재무·회계와 관련된 세부사항을 정한 '보육사업안내'는 위 법률의 범위를 벗어나지 않는 것으로서 위 법률과 결합하여 대외적 구속력을 가진 법규명령으로서의 효력을 갖는다고 할 것이다. 한편 어린이집의 회계처리과정에서 발생하는 잉여금 항목은 지정된 지출항목인 인건비, 교재교구비, 급간식비, 관리비 등에 지출하고 남은 금액으로서 이는 국가 및 지방자치단체의 공공자금을 불입한 예탁금에서 결제된 보육료 수입을 그 재원으로 하고 있으므로 원고는 어린이집의 자금 운용 과정에서 발생한 잉여금의 처리를 규정한 위 해당 지침을 준수할 법령상·위탁약정상 의무가 있다고 할 것이다.

보건복지부에서 발간한 2011년과 2012년 각 보육사업안내에는 "국고보조어린이집(정부지원어린이집)은 각 해당 연도 보육시설 종사자 인건비 지급기준에 따라 인건비를 정함. 다만, 시설(어린이집)의 재정형편에 따라 설치자와 협의하여 보수를 상향지급할 수 있으나, 총 잉여금의 50%를 초과할 수 없음"이라고 규정하고 있다.

보건복지부에서 발간한 2013년, 2014년, 2015년 각 보육사업안내에는 "국고보조어린이집(정부지원어린이집)은 각 해당 연도 보육교직원 인건비 지급 기준에 따라 인건비를 정함. 다만 지방자치단체의 장 또는 어린이집을 설치운영하려는 자는 이 기준에도 불구하고 어린이집의 재정형편에 따라 설치자와 협의하여 기준을 초과하여 보수를 보조 또는 지급할 수 있음. 시설 운영에 따른 잉여금이 발생하였을 경우 교직원 보수 상향지급에 사용할 수 있으나 총 잉여금의 50%를 초과할 수 없음. 기준 초과보수는 원장 보육교사 등 전체 교직원에게 형평성 있게 지급하여야 하며, 초과 보수에 대해서는 전액 시설 부담(보건복지부에서 지자체 보조사업으로 지원하는 인건비와 별도 편성하여야 함). 시설 운영에 따른 잉여금이 발생하였을 경우에는 교직원 보수 상향 지급, 교직원 성과급 지급, 교재교구 구입, 시설 환경개선 등을 위하여 균형있게 사용"이라고 규정하고 있다.

영유아보육법 제41조, 42조는 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 보육사업의 원활한 수행을 위하여 어린이집 설치·운영자 및 보육교직원에 대하여 필요한 지도와 명령을 할 수 있고, 어린이집을 설치·운영하는 자로 하여금 그 어린이집에 관하여 필요한 보고를 하게 하거나 관계공무원으로 하여금 그 어린이집의 운영상황을 조사하게 하거나 장부와 그 밖의 서류를 조사하게 할 수 있다고 규정하고 있다.

위 각 규정에 의하면, 원고는 각 해당 연도 보육시설 종사자 인건비 지급기준 또는 보육교직원 인건비 지급기준에 따라 인건비를 정하여야 하고, 그 기준을 초과하여 보수를 지급하려면 설치자인 피고와 협의하여야 하며, 초과 보수 재원은 시설 자체에서 부담하는 경우(이 경우에는 보건복지부에서 지자체 보조사업으로 지원하는 인건비와 별도 편성하여야 함)가 아니라면, 잉여금에서 지급하되 총 잉여금의 50% 이내에서만 지급할 수 있음을 알 수 있다.

갑 제4호증, 을 제48, 65호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 원고 및 교직원들에게 인건비 지급 기준을 초과한 각종 수당을 지급한 사실, 원고가 피고에게 인건비 지급 기준을 초과한 인건비를 지급하는 내용의 예산안을 제출하였고 피고가 위 예산안을 제출받아 게시판에 공고하여 온 사실이 인정된다. 그런데 관련 법령과 위 인정사실, 위 각 증거로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 위와 같은 예산안의 제출 및 공고가 있었다고 하여 원고와 피고 사이에 인건비 지급 기준을 초과한 각종 수당 지급에 관한 협의가 있었다고 볼 수는 없다.

재무회계규칙 제10조, 제19조에 의하면 예산·결산안은 어린이집 운영위원회의 보고를 거쳐 시장·군수·구청장에게 제출되도록 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고, 해당 연도 각 보육사업안내는 인건비의 초과 지급에 대해 별도로 설치자와 협의하도록 규정하고 있다.

영유아보육법은 국가와 지방자치단체에 대하여 보호자와 더불어 영유아를 건전하게 보육할 책임을 지우면서 영유아에 대한 보육을 무상으로 하되 이에 드는 비용은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가나 지방자치단체가 부담하거나 보조하도록 하고(제4조 제2항, 제34조), 그에 따라 국가나 지방자치단체로 하여금 보육시설의 장을 비롯한 보육교사의 인건비 등의 전부 또는 일부를 보조하도록 하고 있으므로(제36조), 피고는 인건비 등이 보조되는 이 사건 어린이집의 재원이 적절하게 지출될 수 있도록 관리·감독을 할 필요가 있고, 위와 같은 규정을 두어 예산안이 확정되기 이전 협의를 거쳐 초과 보수 지급 및 잉여금의 사용 남용을 통제하거나 제한하려고 한 것으로 보인다.

협의의 사전적 의미는 "여러 사람이 모여 서로 의논한다"는 것이므로 원고가 이 사건 어린이집 예산안을 제출하고 피고가 이를 공고한 행위만으로는 원고와 피고 사이에 협의가 있었다고 보기 어렵다.

한편, 관할 행정청이 '회계부정이나 불법행위 또는 그 밖의 부당행위 등'으로 인하여 사회복지시설의 운용에 사용되어야 할 자금이 목적과 무관한 용도로 사용되는 등 사회복지시설에 금전적 손실이 발생한 경우 그 금액 상당을 사회복지시설로 다시 입금 내지 회복하도록 명하는 것도 구 사회복지사업법 제40조 제1항이 정한 개선명령으로서 허용된다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2015두46390 판결 참조).

다만, 앞서 본 인정사실과 각 증거로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 원고가 피고와의 협의 없이 초과 지급한 각종 수당 전액을 환수하도록 하는 것은 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 공익에 비하여 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 더 크다고 봄이 상당하므로, 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이다.

해당 연도 각 보육사업안내는 정부지원어린이집 운영자가 설치자와 협의하여 인건비 지급기준을 초과하여 보수를 지급할 수 있다고 규정하면서도 그 협의의 시기, 방법, 효력 등에 관하여 구체적으로 규정하지 아니하였고, 피고도 이에 대한 지도나 안내를 하지 아니하였다.

원고가 피고에게 인건비 지급 기준을 초과한 각종 수당 지급을 반영한 예산안을 제출하였으나 피고는 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였고, 위 예산안에 따라 수년 동안 초과 인건비 지출이 이루어졌다. 이처럼 피고의 적절한 지도·감독으로 발견 및 시정이 가능하였음에도 피고는 지도·감독권을 소홀히 하여 수년 동안 협의 없이 초과 인건비 지출이 이루어지도록 하였다.

위와 같은 예산안 제출과 공고에 비추어 보았을 때 원고와 피고 사이에 협의를 거쳤을 경우 직전 연도 잉여금의 50% 내에서 초과 인건비가 추가 지출되었을 가능성을 배제하기 어렵다.

그러나 앞서 본 바와 같이 각 해당 연도의 전년도 잉여금 50%를 초과하는 부분은 가령 원고가 피고와 협의를 거쳤다고 하더라도 초과 지급할 수 없었던 부분으로 그 자체로 위법하므로 이에 대하여 환수를 명한 개선명령은 그 범위 내에서 적법하고, 이를 초과하는 부분은 위와 같은 이유로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 봄이 상당하다.

당사자들의 주장

영유아보육법 시행규칙 제25조 각호와 부산광역시 부산진구 영유아 보육지원조례 제21조가 '운영위탁계약서의 계약내용을 위반한 경우' 이외의 위탁취소사유로 열거하고 있는 사유들은 법 제26조제1항에 따른 취약보육을 우선적으로 실시하지 아니하거나 법 제28조에 따른 저소득층 자녀 등의 우선 보육을 실시하지 아니한 경우(영유아보육법 시행규칙 제25조 제1호), 법 제31조에 따른 건강진단 실시 또는 응급조치 등을 이행하지 아니한 경우(영유아보육법 시행규칙 제25조 제2호), 법 제36조 및 영 제24조에 따른 보조금을 목적 외의 용도에 사용한 경우(영유아보육법 시행규칙 제25조 제3호), 법 제36조 및 영 제24조에 따른 보조금을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 받은 경우(영유아보육법 시행규칙 제25조 제4호), 보육대상 영유아를 방임하거나 학대하는 등「아동복지법」제17조에 따른 금지행위를 한 경우(영유아보육법 시행규칙 제25조 제5호), 수탁자가 정신 또는 신체장애 등으로 보육사업 수행이 곤란한 경우(부산광역시 부산진구 영유아 보육지원 조례 제21조 제3호), 수탁자가 형사상 기소 또는 벌금 이상의 선고를 받은 때(부산광역시 부산진구 영유아 보육지원 조례 제21조 제4호), 수탁자가 사회적 물의를 일으켜 어린이집을 운영할 수 없다고 판단한 경우(부산광역시 부산진구 영유아 보육지원 조례 제21조 제5호) 등으로서 모두 영유아보육법의 취지에 반하는 중한 위법사유에 관한 규정이다. 또한 영유아보육법, 사회복지사업법은 제재적 행정처분의 처분기준과 관련하여 위반행위의 횟수에 따라 행정처분의 내용을 단계적으로 규정하고 있다.

원고의 위반행위들은 2011년부터 2015년에 이르기까지 장기간에 걸쳐 이루어지기는 하였으나, 위반행위의 내용들은 객관적 증빙자료를 갖추지 않거나 예산관리, 지출을 부적절하게 한 것으로서 피고의 지도·감독에 따라 발견 및 시정이 가능한 사항들에 해당하는바, 피고가 어린이집의 운영에 대한 지도·감독권을 소홀히 한 점도 고려되어야 할 것이다.

피고는 2016. 3. 14. 원고에 대하여 개선명령 및 시정명령을 하였음에도 위반사항에 대한 개선 및 시정 여부에 대한 확인 등을 거치지 않은 채 곧바로 약 1달 후인 2016. 4. 15. 이 사건 위탁취소처분을 하였다.

이 사건 어린이집의 운영 위탁이 취소될 경우 원고로서는 더 이상 이 사건 어린이집을 운영할 수 없게 되는 불이익을 입게 되고, 이 사건 어린이집의 운영이 정상화되기까지 보육 대상 아동 및 보육교직원 등 또한 직·간접적인 피해를 감수해야 할 것으로 보인다.

또한 피고는, 사회복지사업법 시행규칙 제26조의2 별표4로 사회복지사업법 제40조 제3항의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준을 마련하고 있는데, 위 별표4에 의하면 개별기준에 의한 위반행위가 4종 이상 또는 시설거주자에 대한 학대·성폭력 등 중대한 불법행위로 인하여 시설의 정상적인 운영이 불가능하다고 인정되는 때에는 제2호의 개별기준에 불구하고 1차 위반 시에 시설의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정되어 있으므로 결국 원고의 각종 위반행위는 시설폐쇄의 요건이 된다 할 것이지만, 이 사건 어린이집은 공립어린이집이므로 수탁자에 대한 위탁취소로 갈음 할 수 있다는 취지로도 주장하나, 사회복지사업법 제40조에 기한 처분과 영유아보육법 시행규칙 제25조에 기한 처분은 그 법적 근거 및 처분 내용을 달리 하는 것으로서 사회복지사업법 시행규칙 제26조의2에서 정한 기준이 영유아보육법 시행규칙 제25조에 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 가령 사회복지사업법 시행규칙 제26조의2 별표4를 적용할 수 있다고 하더라도 원고가 한 각 위반행위는 모두 위 별표 2. 4).다항 위반에 해당하고, 시설이 정상적인 운영이 불가능할 정도에 이르렀다고 보기도 어려우며, 사회복지사업법 제40조에 기한 시설폐쇄에 갈음하여 영유아보육법 시행규칙 제25조에 기한 위탁취소를 할 수 있다고 볼 근거도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.