부산고등법원 2020. 5. 20. 선고 2018나59178 판결

주문과 같다.<1> 예비적으로, 피고는 원고에게 20,994,600원 및 이에 대하여 2017. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 예비적 청구를 추가하였다).

다툼 없는 사실, 갑 제1 2, 3, 5호증, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무 시간․장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정되는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 그것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조).

앞서 든 증거와 갑 제4, 6, 8, 12, 17, 18호증, 갑 제20호증의 1 내지 4, 갑 제22 내지 25, 29, 31, 34 내지 37호증, 을 제2호증, 제8호증의 1, 2의 각 기재, 갑 제9, 10호증의 각 기재 및 형상, 제1심 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고는 피고에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다.

피고는 자본금이 5,739억 원 가량으로 전국에 다수의 지점을 운영하는 대형 보험회사로서 원고와 비교하여 사회적, 경제적으로 매우 우월한 지위에 있고, 원고와 계약관계를 형성함에 있어 그 실질은 물론 형식적 부분까지도 원하는 대로 결정할 수 있는 주도적 지위에 있었다고 인정되므로, 비록 피고가 근로기준법상의 각종 근로자 보호제도의 부담을 벗어나기 위하여 ‘법률상 근로관계가 성립되지 않고, 취업규칙 등의 적용을 받지 않는다.’라는 등의 내용을 계약서에 기재하는 방법으로 원고와 사이에 근로계약과 다른 형식의 계약을 체결하였다 하더라도, 그 계약관계에 따른 대금을 취득하기 위하여 원고가 실제로 이행한 의무의 내용이 근로기준법상의 근로계약에 준하는 정도의 종속적인 것이라면 원고를 근로자로 인정하여야 한다(오히려 이 사건 위촉계약서에 강행법규인 근로기준법의 적용을 배제한다는 취지의 내용을 기재한 점에 비추어 보면, 피고 스스로도 이 사건 위촉계약이 실질적으로 근로계약의 성격을 가질 수 있다는 인식을 하였던 것으로 보인다).

이 사건 위촉계약은 피고가 원고에게 지점 운영 등을 위탁하는 위임계약의 형식을 취하고 있으나, 그 내용(제4조)에는 원고의 업무로서 신규 보험설계사[Financial Consultant(이하 ‘FC’라 한다), Field Manager(이하 ‘FM’이라 한다)] 등에 대한 위촉과 교육 및 관리, 지점의 제반업적 및 영업 관리, 생명보험계약의 모집과 수금 및 이에 수반한 업무의 관리, 지점의 신계약 검토, 지점운영과 관련한 제반경비의 집행 및 운영관리, 지점의보유계약 및 보유고객에 대한 관리, 보험계약의 체결 중개, 보유계약의 유지․관리를 위한 부수업무, 위 업무와 밀접한 관련이 있는 업무로서 피고가 위탁한 업무 등이 구체적으로 정해져 있다.

또한, 피고가 ‘지점을 운영함에 있어 반드시 실천해야 할 각 계층별 활동을 정의하고, 표준화하여 제시하기 위한 목적’으로 제작하여 ‘지점 운영 관련 업무의 기본적인 지침서로 활용’하도록 원고에게 교부한 에는, ‘일일 운영 표준활동’,‘주간 표준활동 운영기준’, ‘월간 표준활동 운영기준’ 등이 상세하게 정해져 있고, 반드시 실천하고 지속적으로 피드백을 해야 하는 계층별 지표도 제시되어 있는데, 이는 피고의 근로자인 지점장의 업무 내용과 같은 것으로 보이고, 달리 피고의 근로자인 지점장보다 더 재량권이 있는 매뉴얼이 원고 등 BM에게 제공되었다고 볼 만한 사정은 없으며, 앞서 본 바와 같은 우월적 지위를 가진 피고가 원고에게 을 교부한 점, 이 사건 위촉계약에서 ‘피고의 경영정책 및 영업정책관련 정보나 자료, 교 육관련 자료 등의 제반 정보를 피고의 사전승인 없이 제3자에게 누설․유출․제공하여서는 아니 된다’라고 약정한 점 등에 비추어 이 단순한 참고자료에 불과하다고 볼 수는 없다.

그러므로 원고는 이 사건 위촉계약에 따른 의무를 이행함에 있어 정규직 지점장과 같이 등을 준수하는 등으로 피고가 정한 업무를 수행하였던 것으로 보이고, 달리 원고가 피고의 근로자인 지점장의 업무와 비교하여 지점의 운영에 관한 독립적인 결정권이나 재량권을 가지고 독자적인 방법으로 업무를 수행하였다고 볼 만한 사정은 없다.

비록 이 사건 위촉계약에서 ‘취업규칙 등의 적용을 받지 않는다’라고 약정하였다 하더라도, 이 사건 위촉계약에서 ‘원고는 위탁업무 수행 시 위탁업무와 관련된 피고의 규정, 지침, 업무절차 등을 준수하여야 하고(제11조 제1항 제1호), 고의 또는 중대한 과실로 이 사건 위촉계약서의 준수사항, 위탁업무와 관련된 회사의 규정 및 지침, 회사의 업무절차를 위반하거나, 원고가 위탁업무를 수행하기에 부적합하다고 판단되는 경우 이 사건 위촉계약을 해지할 수 있다(제12조 제2항 제3호, 제7호)’라고 약정하였으며, 피고의 에도 ‘불성실한 업무수행’ 등이 직권해촉 사유로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 이 사건 위촉계약에서 ‘피고는 위탁업무와 관련한 피고의 규정, 지침 등을 변경할 사유가 있는 경우에는 변경내용을 원고에게 설명하고 이를 변경할 수 있다(제5조 제2항 본문)’라고 약정하였으므로, 위 약정 등에 따라 원고는 피고가 일방적으로 제․개정하는 규정 및 지침에 따를 의무를 부담하고, 피고는 각종 규정과 지침 등을 통하여 원고의 업무 수행을 지휘․감독하거나 이 사건 위임계약을 해지할 수 있게 되었다.

또한 피고는 , , 등의 규정이나 지침을 통하여 PBM으로 위촉되어 ‘PBM 조직’을 이끌던 원고를 그 실적에 따라 지점장인 BM에 위촉하면서 원고의 ‘PBM 조직’을 ‘C지점’으로 승격시키는 방법으로 승진제도와 유사한 운영을 하였을 뿐만 아니라, 위와 같이 원고의 ‘PBM 조직’이 ‘C지점’으로 승격된 이후에도 실 가동 인원, 월 환산 보험료 등을 기준으로 지점의 실적을 평가한 다음 그 평가에 따라 지원금을 지급하고 포상을 실시하거나 위촉계약을 해지하는 등의 방법도 사용하였다.

나아가 이 사건 위촉계약서와 , 등에는 수수료 지급, 근무지 등 취업규칙에 갈음할 만한 사항들이 다수 포함되어 있고, 징계해고나 정리해고 사유에 해당하는 사유들이 계약해지 사유 등으로 정해져 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 피고의 우월적 지위와 포괄적인 해지 약정 및 해촉규정 등에 비추어 보면, 원고 역시 피고의 근로자인 지점장과 유사한 정도로 피고의 규정 및 지침을 준수하여 복무하였다고 인정하기에 충분하고, 오히려 피고의 근로자인 지점장의 경우에는 실적이 부진하여 지점이 폐쇄되는 경우에도 해고가 아니라 전보 등의 인사발령을 받는 정도에 그치는 반면, 원고는 이러한 경우 해지 또는 해촉될 수 있으므로, 원고에 대한 복무규율의 강도가 피고의 근로자인 지점장보다 더 높다고 볼 여지도 있다.

실제로 원고의 C지점을 포함하여 부산 지역 지점을 관리하던 피고의 사업단장 등은 매주 월요일 위 사업단 교육장에서 원고를 포함한 소속 지점장들의 주간 업무회의를 열어 지점장으로부터 주간보고를 받고 각 지점별 재적인원, 가동 인원 및 달성 건수 등의 목표를 지정하여 추진일정을 제시하는 등으로 지점을 관리하였고, 원고는 매일 퇴근시간 전까지 피고의 사업단장 등에게 일일 업무 보고를 하였던 것으로 보이며, 피고의 사업단장은 2015. 12. 2. 원고에게 지점 실적이 좋지 않다는 이유로 2016년 1월부터 3월까지 평균 환산성적 700만 원 및 실 가동 인원 5명 이상의 실적을 달성하지 못할 경우 지점을 통폐합하거나 지점장을 교체를 하겠다고 통지하였는바, 이처럼 피고에 의하여 원고의 실적이 꾸준하게 점검․관리되고 그에 따라 이 사건 위촉계약의 유지 여부가 좌우되는 상황에서 원고가 피고의 지시를 거부하기는 매우 어려웠을 것으로 보인다.

이 사건 위촉계약 등에서 정한 원고의 업무는 피고의 보험업 업무 중 일부에 불과한 지점의 운영 및 관리, 보험설계사 등에 대한 위촉과 교육 및 관리 등으로서 보험료의 수입 및 운용, 보험금의 지출 등을 통하여 발생하는 이윤과 손실을 원고가 직접 창출하거나 초래한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 지점의 운영 과정에서 피고의 근로자인 지점장과 달리 보험계약에 따른 보험료 이외에 특별한 수익을 발생시키거나 피고로부터 받는 수수료의 감소 이외에 보험금의 지급 등과 같은 특별한 위험을 부담한다고 볼 만한 사정도 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 사무실 및 비품, 운영비 등을 제공하는 점 등에 비추어 지점의 운영에 따른 손실의 위험을 원고 스스로 부담한다고 보기도 어렵다.

한편, 에서 정한 수수료 환수에 관한 규정은 보험계약의 해지(무효), 청약의 철회 등으로 인하여 피고가 보험계약자로부터 받은 보험료를 반환하는 경우에 원고가 그 보험료에 관하여 피고로부터 받은 수수료를 상환한다는 내용이므로 보험계약의 해지(무효), 청약의 철회 등에 따른 통상적인 규정에 불과하고, 에서 원고를 비롯한 BM이 2,000만 원 상당의 이행보증보험에 가입하도록 한 것도 위와 같은 수수료상환청구권을 담보하기 위한 것으로서 일반적으로 회사가 근로자에게 요구하는 신원보증보험의 성격과 다르지 아니하므로, 그와 같은 사정만으로 원고가 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

원고가 피고로부터 매월 21일경 정기적으로 지급받은 수수료는 지점의 운영 및 관리 등으로 원고가 제공한 근로의 양과 질에 대한 대가로서 지점의 실적 등에 따라 정해지는 성과급 형태의 임금으로 볼 수 있고, 위 수수료 역시 피고가 미리 정하여 둔 ‘수수료 관련 회사의 규정’에 따라 지급되었으며(이 사건 위촉계약서 제6조 제1항 참조), 달리 원고와 피고가 이 사건 위촉계약에 따른 대가를 위 규정과 다르게 협상하여 정하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 피고는 2015. 2. 24. 무렵 원고에게 ‘승격 분할 유공에 따른 10년 수수료 보장 대상에 해당한다’라는 취지의 결정을 통지하였고, 에는 ‘일반지점(신설, 분할, 승격)의 경우에 지점장에게 1개의 조직유공을 부여하고, 1개의 조직유공을 부여받은 지점장은 10년간 수수료 지급 시 500만 원을 보장하는 우대를 받는다’라고 기재되어 있으므로, 위 보장에 따른 수수료를 고정급으로 볼 여지도 있다.

원고는 1년 단위로 이 사건 위촉계약을 갱신하여 오면서 피고의 PBM 또는 BM으로 약 3년 9개월 남짓 계속 근무하였으므로 근로 제공의 계속성을 인정할 수 있고, 앞서 본 피고의 우월적 지위와 포괄적인 해지 약정 및 해촉 규정, 보험대리점 업무의 특성 등에 비추어 원고가 독립적이고 자유롭게 다른 업무를 수행할 수 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 달리 겸업 등의 사정을 인정할 만한 정황도 없다.

원고와 피고 사이에 근로계약서가 작성되지 아니하였고, 원고가 수수료 등 수입에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였으며, 피고가 원고에게 각종 사회보험의 혜택을 제공하지 않았고, 이 사건 위촉계약에서 취업규칙의 적용을 배제하는 약정을 하였다 하더라도, 앞서 본 피고의 우월적 지위와 함께 원고가 피고의 지휘․감독을 받는 종속적 관계에 있었던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 원고의 근로자성을 부정할 수는 없다.

근로계약의 종료사유는 퇴직, 해고, 자동소멸 등으로 나누어 볼 수 있다. 퇴직은 근로자의 의사로 또는 동의를 받아서 하는 것이고, 해고는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사로 하는 것이며, 자동소멸은 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 근로계약이 자동적으로 소멸하는 것이다. 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약 관계의 종료를 뜻한다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결 등 참조). 한편, 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조).

우선 보건대, 이 사건 위촉계약에서 ‘계약기간은 계약체결일로부터 1년으로 하고, 피고 또는 원고가 계약연장의사가 없음을 계약만료일로부터 1개월 전에 상대방에게 서면으로 통보한 경우를 제외하고 이 사건 위촉계약은 동일한 조건으로 1년간 자동갱신된 것으로 본다’라고 약정하였으나, 이 사건 위촉계약에 따른 원고와 피고의 근로관계가 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 단서 각호에 해당한다고 볼 만한 증거가 없고, 원고가 자동 갱신 약정 등을 통하여 피고의 PBM 또는 BM으로 2년을 초과하여 근무하였으므로, 원고는 같은 조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 한다.

그리고 이 사건 해지통지는 원고의 의사에 반하여 피고의 일방적 의사로 이루어진 것이므로 원고에 대한 해고통지로 봄이 상당하다.

나아가 보건대, 이 사건 해지통지에 관한 내용증명우편에는 계약해지의 사유로 ‘이 사건 위촉계약서 제3조(계약기간), 제12조(계약의 해지)’ 이외에 달리 그 사유로 볼 만한 기재는 없고, 앞서 본 바와 같이 원고가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 해당하므로 이 사건 위촉계약의 계약기간에 대한 약정만으로 원고를 해고할 수는 없으며, 달리 위 내용증명우편의 기재만으로는 이 사건 위촉계약 해지 사유가 무엇인지 구체적으로 알 수 없으므로, 이 사건 해지통지는 근로기준법 제27조 제1항, 제2항이 정한 서면통지의 요건을 갖추지 못하였고, 위와 같이 서면통지의 요건을 갖추지못한 피고의 원고에 대한 2017. 3. 2.자 해고는 부적법하여 무효이며, 피고가 이 사건 해지통지를 통한 원고와의 계약관계 종료가 정당하다는 취지로 다투고 있으므로 원고가 그 무효의 확인을 구할 이익도 인정된다.

따라서 피고가 이 사건 해지통지를 통하여 원고에 대하여 한 2017. 3. 2.자 해고는 무효임을 확인한다.

사용자가 근로자를 해고하였으나 그 해고에 정당한 이유가 없어 무효인 경우에 근로자는 그 부당해고기간 동안에 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 모두 지급받을 수 있다. 해고 근로자가 해고기간 동안 근무를 하지는 않았다고 하더라도 해고가 무효인 이상 그동안 사용자와의 근로관계는 계속되고 있는 것이고, 근로자가 해고기간 동안 근무를 하지 못한 것은 근로자를 부당하게 해고한 사용자에게 책임 있는 사유로 인한 것이기 때문이다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 10년 수수료 보장 취지의 결정을 통지하였고, 에 지점장은 10년간 500만 원의 수수료를 보장한다는 취지로 기재되어 있는 점, 피고의 주장에 의하더라도 2016년 2분기와 4분기에 원고의 C지점 실적이 부진하였다는 것임에도 갑 제11호증의 기재에 의하면 피고가 위 각 분기가 포함된 2016년 3월부터 원고를 해고할 때까지 매월 500만 원 이상의 수수료를 지급하여 온 점 등에 비추어 보면, 원고가 부당해고기간 동안에 정상적으로 일을 계속하였더라면 적어도 월 500만 원의 수수료는 받을 수 있었다고 인정할 수 있고, 피고가 이 사건 해지통지를 통한 원고와의 계약관계 종료가 정당하다는 취지로 다투고 있으므로 이 사건 변론종결 이후부터 원고를 복직시킬 때까지의 임금지급도 미리 청구할 필요가 있다.

따라서 피고는 원고에게 해고일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2017. 4. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 5,000,000원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 피고의 원고에 대한 2017. 3. 2.자 해고의 무효를 확인하며, 피고에게 원고를 복직시킬 때까지 위 임금의 지급을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김주호(재판장) 박진웅 배동한

부산고등법원

판결

사건

2018나59178

판결선고

2020. 5. 20.

각주1) 원고는 소장의 청구취지 부분에 해고일자를 “2017. 1. 18.”로 기재하였으나, 위 날짜에는 피고가 원고에게 ‘위촉 계약 해지 통지서’를 발송하였을 뿐이고, 위 통지서에 기재된 계약해지일은 “2017. 3. 2.”이며, 원고도 청구원인과 준비서면 등에서 그와 같은 사정을 기재하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이는 착오로 인한 기재로 보인다.