부산고등법원 2018. 12. 12. 선고 2018노426 판결

피고인은 피해자 O, U 등과 계속적으로 물품자재를 공급받는 내용의 공급계약을 체결하고 정상적으로 대금을 지급하여 왔는데, 법인전환 실패로 자금 사정이 악화되어 피해자들에 대한 각 사기 범행일부터 대금을 지급하지 못한 것일 뿐이므로, 피고인에게 편취의 범의가 있다고 볼 수 없다.

피고인이 보관 중이던 피해자 AE 주식회사 소유의 기계(NAKAYAMA NVT-2200)를 처분할 당시, 피고인은 위 기계에 대한 성능개선작업을 하여 피해자에 대하여 그에 따른 가치증가분 1,000만 원 상당의 유익비 반환채권을 가지고 있었고, 피고인이 피해자로부터 위 기계를 매수하기로 하는 내용의 협의도 진행 중이었으므로, 피고인은 위 기계에 대한 처분권한이 자신에게 있거나 그렇지 않더라도 그에 대한 피해자의 묵시적 양해가 있다고 생각하였다. 따라서 피고인에게 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 인정된다고 볼 수 없다. 또한 피해자가 피고인과 위 기계에 대한 매매계약을 체결하면서 위 처분행위를 사후에 승인 내지 추인하였다고 볼 여지가 충분하다.

피고인이 운영하는 F 공장의 단전으로 보안장치가 작동되지 않아서 공장에서 보관 중이던 니가타 머시닝센터(모델명 HN630, 62440700), 보링기(모델명 KBT-1105DX, 2031)를 도난·분실할 우려가 있었고, 이에 피고인이 이러한 사정을 채권자에게 통지하고 위 기계들을 이동시켰을 뿐 가처분 고시문을 손상하거나 은닉할 의도가 없었으므로, 공무상표시무효죄가 성립하지 않는다.

피고인이 돈을 갚을 능력이나 의사 없이 피해자 AL로부터 돈을 빌린 것이 아니고, S의 법인전환 실패 등에 따른 자금 사정 악화로 인하여 변제하지 못하고 있을 뿐이므로, 편취의 범의가 있다고 볼 수 없다.

피고인은 친분이 있던 피해자 AW으로부터 S의 운영 자금을 빌렸던 것인데, S의 법인전환 실패 등으로 자금 사정이 악화되어 변제하지 못하고 있는 것일 뿐이므로, 피고인에게 편취의 범의가 있다고 볼 수 없다.

원심의 형(징역 6년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 C을 기망하여 변제할 의사나 능력 없이 송금을 받았고, 노임을 지급할 의사나 능력 없이 일을 시켜 일당 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 인정할 수 있다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 같은 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세히 설시하여 피고인의 주장을 배척하였다.

아래와 같은 사정을 더하여 원심판결 이유를 소송기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 사실을 오인한 위법이 없다. 피고인의 주장은 이유 없다.

즉, 피고인은 경찰에서 '주식회사 G이 S를 승계하기 위해서는 S의 재고 등에 변동이 없어야 하는데, 매출이 없으면 약 30억 원에 이르는 기존 대출금에 대한 이자율이 높아지고 달리 수익이 발생할 곳이 없어 주식회사 G 명의로 사업자등록번호만 받아 사업을 하면서 S의 자재 등을 이용하였고, 그 결과 세무서에서 조사한 재고 등에 차이가 날 수밖에 없어 승계가 이루어지지 아니하였다'라는 취지로 진술하였다(2016고합885 사건의 증거기록 1권 115, 116면). 결국 주식회사 G이 S를 승계하기는 어려운 상황이었고, 피고인은 이를 알고 있었던 것으로 보인다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의 계좌로 500만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 7. 11.까지 원심 판시 별지 범죄일람표 7-⑴ 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 1,620만 원을 송금받았다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 피해자의 친구와 함께 위 볼보 가공업체에서 7일간 기계설치 일을 하도록 하였음에도 일당 합계 168만 원 상당을 지급하지 않아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2013. 7.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 7-⑵ 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피해자에게 일을 하도록 하였음에도 합계 20,071,370원 상당의 노임을 지급하지 않았다.

원심은 그 판시와 같은 법리 및 사정을 토대로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

그러나 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어, 피고인은 피해자 C을 기망하여 변제할 의사나 능력 없이 송금을 받았고, 노임을 지급할 의사나 능력 없이 일을 시켜 일당 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

원심판결

중 유죄 부분에 대한 피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나, 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 있고, 이에 따라 추가로 유죄로 인정되는 피해자 C에 대한 사기죄와 원심 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]