부산고등법원 2019누21535 판결

원고는 ○○○○○건설 주식회사 소속 건설노무직 근로자로 근무하던 사람인데 2017. 11. 11. 울산 울주군 언양읍 소재 ○○○○기술원 태풍 수해 복구 공사현장에서 옹벽타설 공사를 하던 중 콘크리트 펌프에서 갑자기 터져 나온 시멘트에 오른쪽 눈을 맞는 사고를 당하였다(이하 '이 사건 사고'라고 한다).

원고는 ○○○안과병원에서 '우안 각막 및 결막낭의 화상, 우안 시아결손'의 진단을 받고 2017. 11. 29. 피고에게 2017. 11. 11.부터 2018. 2. 2.까지의 기간 동안 취업 치료가 불가능함을 전제로 요양급여 신청 및 휴업급여 청구를 하였는데, 피고는 '우안 각막 및 결막낭의 화상'만을 업무상 재해로 인정하는 요양일부승인결정을 하였고, 이후 원고의 신청에 따라 2017. 11. 12.부터 2018. 2. 2.까지의 휴업급여 8,482,600원(= 평균임금 146,000원 × 70% × 83일)을 지급하였다.

원고는 2018. 1. 30. ○○○안과병원을 통해 피고에게 2018. 2. 3.부터 2018. 4. 27.까지의 기간 동안 취업치료(통원치료)를 시행하는 것을 내용으로 하는 진료계획서를 제출하였고, 피고는 심의를 거쳐 2018. 2. 12. 원고가 제출한 진료계획서의 내용과 같이 취업치료(통원치료)를 하는 것을 전제로 다만 요양기간을 2018. 2. 3.부터 2018. 3. 27.까지의 기간으로 제한하여 요양급여를 승인하였는바(이하 '차 요양급여 승인'이라고 한다), 피고가 2018. 2. 12. 원고에게 보낸 요양 보험급여결정통지서에는 '결정요양기간'이 '통원 53일(2018. 2. 3. ~ 2018. 3. 27.)'로 기재되어 있고 '승인기간 중 휴업급여는 실 통원일에 한하여 지급될 예정임을 알려 드립니다.'라고 기재되어 있다. 원고는 위 요양기간 동안 총 4일 즉, 2018. 2. 26., 같은 해 3. 16., 같은 해 3. 23., 같은 해 3. 27.에 통원치료를 받은 뒤, 2018. 4. 20. 피고에게 4일간의 휴업급여 지급신청을 하였고, 피고는 위 4일간의 통원치료일에 대한 휴업급여 408,800원(＝ 평균임금 146,000원 × 70% × 4일)을 지급하였다.

원고는 2018. 4. 30. 다시 ○○○안과병원을 통해 피고에게 2018. 3. 28.부터 2018. 6. 19.까지의 기간 동안 치료를 시행하는 진료계획서를 제출하였고, 피고는 심의를 거쳐 2018. 7. 3. 원고가 신청한 기간 전부에 대하여 요양급여를 승인하였는바(이하 '2차 요양급여 승인'이라고 한다), 피고가 2018. 7. 3. 원고에게 보낸 요양 보험급여결정통지서에는 '결정요양기간'이 '통원 84일(2018. 3. 28. ~ 2018. 6. 19.)'로 기재되어 있고 '2018. 6. 29. 자문의사회의 심의 결과에 따라 진료계획 승인하며, 승인기간 요양 후 종결하시기 바랍니다.'라고 기재되어 있다. 원고는 위 요양기간 동안 총 3일 즉, 2018. 4. 24., 같은 해 5. 18., 같은 해 6. 19.에 각 통원치료를 받았다. 원고는 2018. 7. 19. 피고에게 2018. 3. 28.부터 2018. 6. 19.까지 84일에 대한 휴업급여 지급신청을 하였는데, 피고는 2018. 7. 20. 원고가 통원치료를 받은 위 3일에 대한 휴업급여인 306,600원(평균임금 146,000원 × 70% 3일)만을 인정하여 이를 원고에게 지급하였다(이하 피고가 3일에 대하여만 휴업급여를 지급하고 나머지 기간에 대하여 휴업급여를 거절한 처분을 '이 사건 처분'이라고 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 10, 11호증, 을 제1 내지 11호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

원고 주장의 요지는, 원고는 2차 요양급여 승인 기간인 2018. 3. 28.부터 2018. 6. 19.까지 취업을 하지 못하였으므로 위 요양급여 승인 기간 전체에 대하여 휴업급여가 지급되어야 하는데 피고는 위 기간 중 원고가 실제로 통원치료를 받은 날에 대하여만 휴업급여를 지급하였으므로 나머지 기간에 대한 휴업급여 지급을 거절한 이 사건 처분은 위법하다는 것이다.

살피건대 산업재해보상보험법 제52조에서 정한 '요양으로 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 지급받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 보아야 하므로 근로자가 입은 업무상 부상 내지 질병의 정도, 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양을 하느라 취업하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 아니하였다고 하더라도 그 기간에 대하여는 휴업급여를 지급할 수 없는 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 재해로 인해 업무상 부상을 입었음은 앞서 본 바와 같다. 그리고 앞서 본 증거들에다가 변론 전체의 취지를 보태어 보면 원고가 원고 주장의 기간 동안 특별히 취업한 적이 없었던 사실도 인정된다. 그러나, 원고가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 그 기간 동안 근로를 제공할 수 없었다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 증거들에다가 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고는 2차 요양급여 승인 기간 중 단 3일의 통원치료를 받았을 뿐인 점, 1차 요양급여 승인 당시 원고는 취업치료(통원치료)를 내용으로 하는 요양급여 신청을 하였고 피고도 심의를 거친 후 원고가 취업한 상태에서 통원치료를 받는 것만으로 충분한 요양이 가능하다고 보아 '통원 53일'을 요양기간으로 인정한 다음 그 기간 중 실제로 통원치료를 받음에 따라 취업을 할 수 없었던 일수에 대한 휴업급여만을 지급하겠다는 취지의 기재가 적힌 요양 보험급여결정통지서를 원고에게 보냈던 점, 2차 요양급여 승인 당시 피고가 원고에게 보낸 요양 보험급여결정통지서에는 실제 통원치료일에 대하여만 휴업급여를 지급하겠다는 취지가 명시되어 있지는 않지만 '결정요양기간'란에는 1차 요양급여 승인 당시의 요양 보험급여결정통지서와 유사하게 '통원 84일'이라고 기재되어 있는 점, 피고는 2차 요양급여 승인 당시 자문의사회의를 개최하여 안과 전문의들로부터 요양급여 승인 여부에 관한 자문을 구했는데 전문의들은 취업치료 가부에 관한 언급 없이 '원고가 제출한 진료계획이 타당하고 이후 종결처리할 것'이라는 추상적인 소견을 밝히고 있을 뿐인 점, 위와 같은 1·2차 요양급여 승인의 내용 및 원고의 부상 정도와 그간의 치료 경과 등에 비추어 볼 때 위 전문의들의 소견은 추가적으로 승인할 요양급여 '기간'에 관한 것이라고 봄이 상당하고 이에 더 나아가 취업치료가 불가능하다는 점에 대하여까지 그 소견을 밝힌 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고가 2017. 4. 30. 피고에게 제출한 진료계획표에 취업치료가 불가능하다는 기재가 되어 있다고 하더라도 그러한 사정이나 그밖에 원고가 제출하는 증거들만으로는 원고가 피고로부터 요양급여를 승인받은 2018. 3. 28.부터 2018. 6. 19.까지 기간 전체에 걸쳐 실제로 업무상 부상으로 인한 요양을 하느라 근로를 제공할 수 없는 상태에 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은