부산고등법원 2024. 10. 31. 선고 2021나15089 판결

이에 대하여 피고는 2022. 2. 28.자 준비서면의 진술로써 이를 철회한다고 주장한다. 그러나 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전후를 묻지 않고 당사자는 이를 임의로 철회할 수 없으므로(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심판결 이유 중 일부를 아래와 같이 고쳐쓰는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

「다. 원고는 2017. 10. 11. 서울중앙지방검찰청으로부터 회계분식을 통한 주식회사의 외부감사에관한법률위반, 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 상품권 구매 후 현금화를 통한 업무상횡령 및 배임 등의 범죄사실(이하 ‘이 사건 범죄사실’이라 한다)로 기소되었는데[서울중앙지방법원 2017고합1022호, 1228호(병합), 이하 ‘이 사건 관련소송’이라 한다], 제1심법원은 2021. 2. 8. 이 사건 범죄사실 중 파견근로자 상품권 업무상횡령 부분(인정금액: 163,000,000원), 주유 상품권 업무상횡령 일부 부분(인정금액: 17,000,000원)을 유죄로 인정하여 원고에게 징역 1년 6월 및 집행유예 2년의 형을 선고하였다.

이에 대하여 원고는 유죄 부분에 대하여, 검사는 무죄 부분에 대하여 각 항소하였는데(서울고등법원 2021노365호), 항소심법원은 2024. 7. 8. 허위 증빙 경조비 명목 회사 자금 업무상 횡령 일부 부분(인정금액: 11,880,000원)을 추가로 유죄로 인정하고, 무죄 부분에 대한 검사의 나머지 항소와 원고의 유죄 부분에 대한 항소를 각 기각하고 원고에게 징역 2년에 집행유예 3년의 형을 선고하였다. 위 항소심판결에 대하여 원고와 검사 모두 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2024도12066호).

이 사건 관련소송의 항소심에서 유죄로 인정된 범죄사실의 요지는 아래 표 기재와 같다(아래 표에서 밑줄을 친 부분이 유죄로 인정된 횡령 금액이다).

」

「[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 12호증, 을 제1, 7, 9, 13 내지 15, 34호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지」

원고는 2017. 1. 1.부터 2017. 7. 20.까지 피고로부터 급여 및 상여금으로 합계 566,491,050원(= 급여 565,491,050원 + 상여 1,000,000원)을 지급받았다. 이 사건 규정에 따라 원고가 지급받아야 할 퇴직금을 산정하면 1,761,477,125원[= {566,491,050원 ÷ 근무기간 201일(2017. 1. 1. ~ 2017. 7. 20.) × 30} × 재임기간 (4 + 2/12)년 × 사장의 퇴직금 지급률 5, 소수점 이하 버림(이하 같다)]이 된다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 1,761,477,125원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심판결 이유 중 일부를 아래와 같이 고쳐쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제3항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

「피고는 항소심에 이르러 이 사건 규정 제4조에서 말하는 ‘퇴직 당시’는 ‘퇴직이 속한 달’을 의미한다고 주장을 변경하였다. 그런데 피고의 위 주장처럼 이 사건 규정 제4조를 해석하게 되면 퇴직자가 해당 월을 다 채우지 못하고 퇴직하는 경우에는 일할 계산된 보수를 받게 되는데, 이는 ‘퇴직자의 퇴직 시점이 언제였는지’라는 우연한 사정에 따라 퇴직금 지급액이 달라지는 매우 불합리한 결과가 발생하는 점(예를 들어 해당 월의 1일에 퇴직하는 경우에는 해당 월의 말일에 퇴직하는 경우보다 적은 금액의 퇴직금만을 지급받게 된다), 피고가 이전 대표이사인 E, F에 대한 퇴직금을 지급함에 있어서도 ‘퇴직 전 3개월 평균 월 보수액’을 기초로 퇴직금을 산정한 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 또한 피고가 제1심에서 한 주장에 대하여 살펴보더라도」

「가) 퇴직당시 해당직위 월급여 : 84,550,902원(= ① ÷ ② × 30)

원고는 이 사건 규정 제2조를 들어 원고의 근무관계가 종료됨과 동시에 퇴직금 지급의무의 이행기가 도래하였고 주장하나, 이 사건 규정 제2조는 이 사건 규정이 적용되는 범위를 규정하고 있는 것에 불과하므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 또한 원고는 설령 변제기의 정함이 없는 경우라고 하더라도 피고는 2017. 12. 14. 원고에게 지급할 퇴직급여를 지급하였다고 회계처리를 하였음에도 이를 지급하지 않고 있으므로 2017. 12. 14.을 지연손해금 발생의 기산일로 보아야 한다고 주장하나, 회계처리는 피고의 내부적인 절차에 불과하고 그러한 사실만으로는 원고가 피고에게 이행청구를 하였다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.

이 사건 규정에서는 퇴직금 지급일에 대하여 별도의 규정을 두고 있지 않은 점, 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지므로, 대표이사로서의 지위가 형식적․명목적인 것에 불과하여 실제 경영자로부터 구체적․개별적인 지휘․감독을 받아 근로를 제공하고 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받았음에 그쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하므로(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조), 근로기준법에서 정한 퇴직금 지급 시기에 관한 규정은 원고에게 적용되지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 피고의 퇴직금지급의무는 민법 제387조 제2항이 정하는 채무이행의 기한이 없는 채무에 해당하여 채무자인 피고는 채권자인 원고로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 발생한다고 보는 것이 타당하다. 나아가 지연손해금률에 관하여 살펴보건대, 회사가 이사를 선임하여 위임계약을 체결하는 행위는 회사의 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위에 해당하며 그에 따른 이사의 보수청구권은 상행위로 인한 채권으로 상법 제64조에 따라 5년의 상사소멸시효가 진행되는 점(대법원 2015. 9. 10.자 2015다30282 판결의 원심판결인 서울고등법원 2015. 4. 17. 선고 2013나38208 판결 참조) 등에 비추어 보면, 지연손해금률은 상법 제54조가 정한 상사법정이율인 연 6%가 적용된다고 봄이 타당하다.

그런데 갑 제13호증의 기재에 의하면, 원고가 2020. 6. 4. 피고에게 퇴직금의 지급을 구하는 내용증명을 발송한 사실, 그 내용증명이 2020. 6. 5. 피고에게 송달된 사실이 인정되는바, 원고는 위 내용증명을 통하여 피고에게 퇴직금의 지급을 구하는 이행청구를 하였다고 봄이 타당하므로, 위 내용증명 송달 다음 날인 2020. 6. 6.부터 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 구상금채권, 이 사건 횡령 관련 손해배상채권으로 원고의 위 퇴직금 지급채권과 상계한다고 항변한다. 피고가 주장하는 위 각 채권이 자동채권이 될 수 있는지 여부에 관하여 항을 나누어 살펴본다.

을 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고의 2013년부터 2016년까지 경조사비 지출과 관련하여 세액 추징분 18,743,090원이 발생하였고, 피고가 2018. 10. 10. 원고를 대신하여 18,743,090원을 국가에 납부하였으므로, 원고는 피고에게 18,743,090원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나아가 이 사건 구상금채권의 지연손해금 기산일과 관련하여 살피건대, 피고는 원고를 대신하여 18,743,090원을 납부한 2018. 10. 10.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 구상금지급채무는 민법 제387조 제2항이 정하는 채무이행의 기한이 없는 채무에 해당하여 채무자인 원고는 채권자인 피고로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 발생한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 원고는 피고에게 구상금 18,743,090원 및 이에 대하여 피고가 원고에게 위 구상금의 지급을 청구하였음이 기록상 명백한 2021. 3. 4.자 준비서면 부본 송달일인 2021. 3. 4.의 다음날인 2021. 3. 5.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 관련소송에서 이 사건 범죄사실 중 유죄로 인정된 횡령금액은 191,880,000원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 이와 같은 불법행위로 인한 손해액 191,880,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있는데, 원고가 포괄일죄로 유죄를 선고받은 점 등을 감안하면 최종 불법행위일로 볼 수 있는 2017. 1. 31.<3>에는 피고의 원고에 대한 위 손해배상채권의 이행기가 도래하였다고 할 것이다.

앞서 본 바와 같이 원고는 피고에게 퇴직금 1,761,477,125원 및 이에 대하여 2020. 6. 6.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 지급 채권을 가지고 있다.

이 사건의 경우 자동채권 중 이 사건 횡령 관련 손해배상채권의 경우 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기가 더 늦게 도래하므로 이에 관한 상계적상일은 수동채권인 퇴직금 지급채권의 이행기인 2020. 6. 6.이고, 자동채권 중 이 사건 구상금채권의 경우 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기가 먼저 도래하므로 이에 관한 상계적상일은 자동채권인 이 사건 구상금채권의 이행기인 2021. 3. 5.이다.

한편 상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 민법 제476조, 제477조에 규정된 변제충당의 법리가 준용된다. 따라서 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 우선 자동채권의 채권자가 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정할 수 있고, 다음으로 자동채권의 채무자가 이를 지정할 수 있으며, 양 당사자가 모두 지정하지 아니한 때에는 법정변제충당의 방법으로 상계충당이 이루어지게 된다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다24814 판결 등 참조).

이 사건에서 피고는 이 사건 구상금채권 및 이 사건 횡령 관련 손해배상채권 등 2개의 자동채권을 가지고 있는데, 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정하지 않은 이상 민법 제477조가 정한 법정변제충당의 방법으로 상계충당이 이루어져야 하고, 상계적상 시점인 수동채권의 이행기인 2020. 6. 6.을 기준으로 할 때 자동채권 중 이 사건 구상금채권의 이행기는 도래하지 않았으므로 민법 제499조, 제477조 제1호에 따라 이행기가 도래한 자동채권인 이 사건 횡령 관련 손해배상채권 및 이에 대한 2017. 1. 31.부터 2020. 6. 6.까지 발생한 지연손해금채권으로 수동채권인 원고의 피고에 대한 퇴직금지급채권과 상계를 하고, 다음으로 자동채권 중 이 사건 구상금채권에 의한 상계의 경우 수동채권인 원고의 피고에 대한 퇴직금지급채권의 이행기가 먼저 도래하여 지체가 발생하였으므로 상계적상 시점인 2021. 3. 5.까지 발생한 원고의 피고에 대한 퇴직금지급채권의 지연손해금을 계산한 다음 지연손해금을 먼저 소각하고 만일 잔액이 남는다면 원본을 소각하여야 할 것이다.

위와 같은 방식으로 상계충당을 하게 되면, 원고의 피고에 대한 퇴직금지급채권은 상계적상 시점인 2020. 6. 6.을 기준으로 할 때 이 사건 횡령 관련 손해배상채권의 위상계적상 시점까지의 원본 및 지연손해금 합계 224,026,471원(= 원본 191,880,000원 + 지연손해금 32,146,471원<4>)과 대등액의 범위 내에서 소멸하여 1,537,450,654원(= 1,761,477,125원 – 224,026,471원)이 남게 된다. 또한 그 다음 상계적상 시점인 2021. 3. 5.을 기준으로 할 때 그때까지 발생한 원고의 피고에 대한 퇴직금지급채권은 1,606,446,384원(= 원본 1,537,450,654원 + 68,995,730원<5>)인데, 이 사건 구상금채권 18,743,090원으로 위 퇴직금지급채권 중 지연손해금을 먼저 소각하게 되면 원고의 피고에 대한 퇴직금지급채권은 1,587,703,294원(원본 1,537,450,654원 + 남은 지연손해금 50,252,640원(68,995,730원 – 18,743,090원)이 남게 된다.<6>

따라서 피고는 원고에게 1,587,703,294원 및 그중 1,537,450,654원에 대하여는 상계적상 시점 다음 날인 2021. 3. 6.부터 피고가 이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 항소심판결 선고일인 2024. 10. 31.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심판결 이유 중 일부를 아래와 같이 고쳐쓰는 외에는 제1심판결 이유 제4항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

「피고는 이 사건 횡령 관련 손해배상채권 중 180,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하나 위 손해배상채권을 원고의 퇴직금지급채권과 대등액의 범위에서 상계한다는 피고의 상계항변이 받아들여져 피고의 위 손해배상채권이 모두 소멸하여 남은 채권이 없게 된 사실은 앞서 본 바와 같다.

따라서 피고의 나머지 반소 청구는 받아들이지 않는다.」

그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 피고의 반소 중 이 사건 분식회계 관련 손해배상청구 부분(100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 청구 부분)은 2021. 11. 16. 반소 취하로 종료되었고, 나머지 반소 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이에 이 법원에서 확장된 본소 청구 및 반소 청구를 포함하여 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 표현덕(재판장) 박지연 이병호

각주1) 피고는 제1심에서 이 사건 규정 제4조에서 말하는 ‘퇴직 당시 해당직위 월급여’는 ‘퇴직 전 3개월의 평균 월 보수액’을 의미한다고 주장하다가, 항소심에 이르러서는 위와 같이 그 주장을 변경하였다.

각주2) 을 제1호증의 기재에 의하면, 2017년 7월 상여인 휴가비 1,000,000원은 지급되었다가 바로 환수되었으므로 2017년 보수총액에서 제외된다.

각주3) 피고도 이에 대하여 특별히 다투지 않고 있다.

각주4) 191,880,000원 × 0.05 × 1223일(2017. 1. 31.부터 2020. 6. 6.까지 일수) / 365일

각주5) 1,537,450,654원 × 0.06 × 273일(2020. 6. 6.부터 2021. 3. 5.까지 일수) / 365일

각주6) 한편, 원고는 퇴직금지급채권의 1/2에 해당하는 금액은 민사집행법 제246조 제1항 제4호 또는 제5호가 정하는 압류금지채권에 해당하여 민법 제497조에 따라 이를 수동채권으로 하는 상계가 금지된다고 주장한다(원고의 2021. 10. 1.자 준비서면 제6, 7쪽 참조). 그러나 피고가 상계를 주장하는 금액은 원고의 퇴직금지급채권의 1/2에 해당하는 금액이 아님은 계산상 명백하므로 이는 별도로 고려하지 않는다.